发起人募集与认股人募集

四、股份有限公司的设立程序

(一)发起设立的设立程序

1．确定公司发起人

发起人是指制定章程，向公司出资或认购公司股份，承担公司筹办事务，并对公司设立行为承担责任的人。关于发起人的法律地位，存在无因管理说、第三人契约说、设立中公司的机关说、当然承继说等不同理论。一般认为，发起人所为的行为就是创设公司的行为，如果公司依法成立，取得法人资格，发起人即转为公司股东，其发起行为所产生的一切权利义务都转由公司承担;如果公司无法成立，则发起人对由此造成的损失承担连带赔偿责任。我国《公司法》第95条规定:“股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(1)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(2)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(3)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”

根据大陆法系各国和地区公司法的规定，发起人的权利主要有:设立费用返还请求权;报酬受领权;新股发行时的优先认购权;实物出资权;公司解散时作为清算人的权利;以及优先分配剩余财产的权利等。我国《公司法》关于发起人权利的规定仅有一条，即第83条规定的发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;全体股东的货币出资金额不得低于股份有限公司注册资本的30%。对发起人的其他权利未作任何规定。

关于发起人的义务，关于我国《公司法》作了以下几点规定:(1)制定可行性研究报告和经营估算书;(2)依法认购公司应发行股份的全部或者一部分;(3)负责订立公司的章程;(4)办理设立公司和募集股份的相关手续;(5)募集设立时，负责办理募股审批手续，制作招股说明书并公告，制作认股书，与证券经营机构签订承销协议，同银行签订代收股款协议;(6)缴足自己认购的股款，并按法律规定期限向其他认股人催缴股款;(7)选举公司董事会和监事会，募集设立时，由其主持召开创立大会，选举公司机关。

2．发起人制定公司章程

股份有限公司的设立首先要有发起人，发起人是否必须签订发起人协议，各国公司法并没有要求。所以，订立发起人协议不是设立股份有限公司的法定程序。

公司是自治实体，公司依照章程实行自治。因此，章程是公司最重要的法律文件，它规定了公司的宗旨、组织原则以及经营管理方式等事项，是公司组织和行为的根本准则。各国均将公司章程的制定作为公司设立的必备条件。公司章程在效力上，不仅约束公司的设立人，即公司的原始股东，也约束后来加入公司的股东及公司的组织机构。股份有限公司的章程需由全体发起人共同制定并共同签署。公司章程内容也称为公司章程条款，依其效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

我国《公司法》第82条对公司章程的绝对必要记载事项作出了规定，与其他国家和地区公司法相比，我国关于章程必要记载事项的规定详细、繁琐，主要包括:(1)公司名称和住所;(2)公司经营范围;(3)公司设立方式;(4)公司股份总数、每股金额和注册资本;(5)发起人的姓名或者名称、认股的股份数、出资方式和出资时间;(6)董事会的组成、职权和议事规则;(7)公司法定代表人;(8)监事会的组成、职权和议事规则;(9)公司利润分配办法;(10)公司的解散事由与清算办法;(11)公司的通知和公告办法;(12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。

公司章程的相对必要记载事项，一般也由法律明文列举，其性质可认为是法定任意记载事项。有些国家和地区对绝对必要记载事项和相对必要记载事项做了明确的分类，如我国台湾地区“公司法”第129条规定了“章程绝对应载事项”，第130条规定了“章程之相对必要记载事项”。^[6]在不违反强行法和公序良俗的前提下，可以就公司内部的关系在章程中任意记载。

3．认足股份

发起人是否要认足公司章程载明的公司全部股份，各国因采取的资本制不同而有所不同。如采取授权资本制的，则允许股份分次发行，发起人只需认足第一次应发行的股份;采用法定资本制的，在发起设立公司时，章程所载明的公司全部资本，必须由发起人全部认购，以维持公司设立行为真实和公司设立基础稳固。根据我国《公司法》的相关规定，采用发起设立方式设立股份有限公司，必须由发起人以书面形式认足公司章程规定发行的股份。全体发起人承诺购买的股份数之和，应当等于公司应发行的股份数，数量少于应发行的股份数的，应及时改变原公司的股本总额或者改以募集方式设立，否则公司将无法成立。

4．发起人依其所认股份缴纳股款

发起人以书面形式认足公司章程规定发行的股份后，应按时缴纳股款。股款不以现金为限，发起人可以以实物、知识产权和土地使用权等出资。需要注意的是，股份有限公司为资合公司，所以发起人不得以劳务或信用出资。

5．选举董事会和监事会

发起人在认缴股款后，应依照法律和公司章程的规定，选举董事会和监事会。我国《公司法》对发起设立的股份有限公司董事、监事以及公司董事长、经理的选举程序没有作出具体规定，只是规定发起人交付相应出资后，应当选举董事会和监事会。通观各国的做法，董事和监事从发起人中选任，可以由章程予以任命，或由持有半数以上表决权的股东投票决定。

6．办理设立登记

公司机构产生后，由董事会向公司登记机关申请设立登记，并应按照《公司登记管理条例》第21条第2款的规定报送有关文件。公司申请登记的经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门审批，并向公司登记机关提交批准文件。公司登记机关应自接到设立登记申请之日起30日内依法审查，作出是否予以登记的决定。经登记机关核准并发给《企业法人营业执照》后，公司即告成立。公司营业执照签发日期，为公司的成立日期。

(二)募集设立的设立程序

1．确定适格并符合法定人数要求的发起人

2．由全体发起人共同制定公司章程

募集设立不同于发起设立，发起人签署的公司章程不是公司的正式章程，只有经过出席创立大会的认股人所持表决权的半数以上通过，才能成为公司的正式章程。

3．发起人认购公司股份

根据我国《公司法》第85条的规定，以募集设立方式设立股份有限公司，发起人必须先认购占公司发行股份总额35%以上的股份。其他各国和地区公司法对募集设立中发起人是否必须认购股份，以及发起人认购股份的比例，规定不一。如法国公司法没有要求发起人认购股份，全部资本必须公开募集。^[7]我国台湾地区“公司法”规定，发起人认购公司发行股份的比例不得少于1/4。^[8]之所以规定发起人所认股份不得低于一定比例，在于加强发起人的责任，确保投资者的利益。

4．向国务院证券管理部门递交募股申请

发起人认足法定股份后，应向社会公开募集其余股份。由于公开募集股份关系到广大投资者的切身利益，为了防止发起人以募股为名，非法集资或从事商业欺诈活动，我国《证券法》对募股活动采取了严格的管制措施。依照我国《证券法》第10条第1款的规定:“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”

5．公告招股说明书

为了让投资者全面了解公司的情况，以便作出正确的投资判断，发起人必须以公告招股说明书的方式，向社会公众公开有关的信息。为了保证招股说明书的内容真实、准确、完整，各国对招股说明书的制作、公布及相关责任都作了严格规定。我国《公司法》第87条规定:“招股说明书应当附有发起人制定的公司章程，并载明下列事项:(1)发起人认购的股份数;(2)每股的票面金额和发行价格;(3)无记名股票的发行总数;(4)募集资金的用途;(5)认股人的权利、义务;(6)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。”

6．发起人与证券承销机构签订承销协议

依照我国证券法第28条的规定，发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入，或者在承销期结束时，将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。采用何种方式承销股票，可以由发起人与证券公司协议确定，但应当在承销协议中予以载明。

7．制作认股书，向社会公开募集股份

认股书是由发起人制作的供认购人签署购买股票的标准承诺书。认股书应载明招股说明书中记载的内容，由认股人在认股书上填写所认购的股数及金额、自己的住所，并签名、盖章。认股系认股人与发起人之间，以加入设立中公司为目的的一种合意。由发起人制备的认股书对不特定之公众为要约，认股人填写认股书即为承诺，契约因而成立。^[9]认股人一旦填写了认股书，就负有缴纳股款的义务，发起人也相应地享有催缴股款的权利。

8．缴纳股款

认股人应当按照所认股数向代收股款的银行足额缴纳股款，并有权要求代收股款的银行出具收款单。如果认股人不缴纳股款该如何处理?我国《公司法》未作规定。其他国家如日本，则明确规定了认股人不按期缴纳股款的后果。《日本商法典》第179条规定了认股人的失权程序:认股人未依规定缴纳股款时，发起人可以规定期日，通知其如不于规定期日前缴纳股款，即丧失其权利。发起人发出催款通知后，认股人仍不缴股款时，则丧失其权利。于此情形，发起人可以以其所认股份，另行募集股东。发起人对认股人享有损害赔偿请求权。

认股人在缴纳出资以后，不得随意抽回出资，法律另有规定的情形除外。我国《公司法》第92条规定:“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”发起人在返还认股人所缴股款时，应加算银行同期存款利息。发行股份的股款缴足后，必须经法定的验资机构出具证明。

此外，股份有限公司向境外公开募集股份的具体办法，应按1994年8月4日国务院发布的《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》执行。

9．召开创立大会

根据我国《公司法》的相关规定，发行股份募足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会，并在创立大会召开15日前，将会议日期通知各认股人或者进行公告。创立大会应有代表股份总数过半数的认股人出席，行使下列职权:(1)审议发起人关于公司筹办情况的报告;(2)通过公司章程;(3)选举董事会成员;(4)选举监事会成员;(5)对公司的设立费用进行审核;(6)对发起人用于抵作股款的财产的估价进行审核;(7)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对以上所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。关于发起人是否享有表决权，我国《公司法》没有作出明确的规定。我国台湾地区“公司法”则规定，发起人或认股人对于会议之事项，有自身利害关系致有害于设立中公司利益之虞时，不得加入表决，并不得代理其他发起人或认股人行使其表决权。所谓有自身利害关系者，系指与一般发起人或认股人之利益无涉，而与某特定发起人或认股人有利害关系而言。^[10]因此，发起人是否享有表决权，应就表决事项而定，如涉及前列第(1)、(5)、(6)项的表决时，发起人没有表决权;如就选举董事会成员、监事会成员以及对是否设立公司作出决议时，发起人享有表决权。笔者认为此种做法有一定道理，值得采纳。

10．登记

为了防止滥设公司，各国和地区都规定设立公司，必须经过严格的审查程序。我国《公司登记管理条例》第21条第1款规定，设立股份有限公司，董事会应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。申请设立登记时，应当按照《公司登记管理条例》第21条的规定提交法定的法律文件。公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当区别情况，在规定的期限内，作出是否准予登记的决定;需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。