《协定》的知识产权执法制度

第四节　《TRIPs协定》的知识产权执法制度

相比WIPO框架下的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等传统知识产权公约和条约，《TRIPs协定》第一次较为详细地规定了知识产权执法制度。^[49]《TRIPs协定》除规定WTO各成员在知识产权国内执法方面应当承担的一般性义务外，还对民事和行政程序及救济、临时措施、边境措施、刑事程序和救济等作了较为详细具体的规定。总体而言，《TRIPs协定》要求WTO各成员设置有关程序(包括有关程序事项的处理规则)，提供有关救济措施，赋予国内有关当局最低限度的权力。但是，《TRIPs协定》并不涉及国内当局在具体案件中如何行使执法权力的问题。

一、一般性义务

(一)基本原则

各成员有义务保证本部分具体规定的执法程序根据各自的国内法可以利用，以允许针对侵犯本协定涵盖的知识产权的任何行为采取有效行动，包括提供阻止侵权的迅速救济以及提供将会对进一步侵权构成威慑的救济。这些程序的适用方式应避免对合法贸易产生阻碍，同时应采取措施防止这些程序被滥用。

(二)对知识产权执法程序的要求

知识产权的执法程序应公平和公正。这些程序不应该不必要的复杂和费用高昂，也不应包括不合理的时限或没有正当理由的延误。

(三)对行政或司法决定的要求

关于案件是非曲直的决定应优先采取书面形式并说明理由。至少程序当事人能够无不适当延误地获得这些决定。关于案件是非曲直的决定仅应依据已向当事人提供听证机会的证据作出。

(四)司法复审要求

当事人应有机会要求司法机关对最终行政决定进行复审，并且至少应有机会对关于案件是非曲直的初审司法判决的法律方面寻求司法复审。但是，各成员没有义务对刑事案件中的无罪宣告提供复审机会。

(五)各成员并不负担的义务

《TRIPs协定》还明确规定，各成员没有义务实施有别于一般法律执行的知识产权执法的司法制度，也无须考虑在知识产权执法与一般法律执行之间分配资源的问题，也就是没有义务分配特别或更多资源到知识产权执法上。

二、民事程序和救济

(一)各成员应提供公平与公正的民事司法程序

《TRIPs协定》第42条要求各成员提供公平与公正的民事司法程序。首先，各成员应使权利持有人可以利用与知识产权执法有关的民事司法程序。其次，这类民事司法程序应当满足一些最低要求:(1)被告应当有权及时获得包含有充分细节(包括原告诉讼请求的依据)的书面通知;(2)应允许独立的法律人士代表当事人，且民事司法程序不得施加过于繁重的、与强制性本人出庭有关的要求;(3)当事人应有适当的权利证实其主张，并提供所有相关证据;(4)除非与现有宪法原则相冲突，民事司法程序应提供识别及保护机密信息的手段。^[50]

根据第42条脚注的解释，对于第三部分第二节，“权利持有人”一词包括对于主张有关权利具有法律诉讼地位的联合会和协会。上诉机构在《美国综合拨款法》第211节案中进一步解释了“权利持有人”一词。上诉机构认为“权利持有人”一词不仅包括被确定的权利所有人，而且也包括声称享有主张权利的法律诉讼地位的人:“上诉机构同意专家组的观点，第42条中使用的‘权利持有人’并不限于被确定的商标所有人。当《TRIPs协定》专门对权利‘所有人’授予权利时，它以明确方式这么做。例如，第16.1条提到‘注册商标的所有人’。相比之下，第42条意义上的‘权利持有人’一词也包括声称享有主张权利的法律诉讼地位的人。第42条第四句证实了这一解释，该句提到‘当事人’。如果接近法院的机会没有同时给予意在成为知识产权所有人的原告和被告，民事程序就是不公平和不公正的。”^[51]因此，第42条实际上要求各成员将民事司法程序提供给所有声称享有权利的人。对于法院如何确定有关当事人是否是适当的权利人，则是一个实体法问题，第42条未作规定。

在相同案件中，上诉机构还阐明了第42条义务的程序性质。“……第42条要求各成员使权利持有人可以利用的权利是程序性质的。这些程序性权利保障《TRIPs协定》第1.3条意义上的其他成员国民的国际最低标准。”在该案中，上诉机构考虑了以下案情:实体法要求导致法院不能作出有利于一项商标权请求的裁决。上诉机构认为，“在此种情况下，第42条的任何程序性义务都不会阻止一成员进行立法，其法院在作出一项裁决前是否必须审查每一实体法要求”。^[52]因此，对于法院如何进行审查和作出裁决，第42条并未施加任何义务。

(二)关于证据的特殊规定

在知识产权侵权案件中，证据是相当重要的。有时，证明案件真实情况的证据可能在对方手里。对于此种情况，《TRIPs协定》第43条作了专门规定。

1.对方当事人控制证据的处理

对于对方当事人控制有关证据的情形，《TRIPs协定》要求WTO各成员赋予司法当局在特定条件下命令该方当事人提供证据的权力。第43条第1款规定:“如果一方当事人提出了可合理获得的、足以支持其请求的证据，并且具体指明了与证实其请求相关、但却控制在对方当事人手中的证据，司法当局应当有权命令对方当事人提供该证据，适当案件中为了保护机密信息的除外。”

《TRIPs协定》多个执行条款中都出现了“应当有权”(should have the authority)一词。^[53]这些词语通常应具有相同含义。因此，WTO专家组或上诉机构关于“应当有权”一词的解释将会具有普遍适用性。本案专家组第一次系统分析了“应当有权”一词的各种可能含义。这些解释除具有普遍适用性外，也可能具有制度性影响，因为它厘清了WTO各成员根据《TRIPs协定》第Ⅲ部分某些执行条款承担的义务的性质和内容，后者会直接影响国内知识产权制度的设计或运作，会直接影响国际知识产权的保护现状。根据本案以及专家组的分析，“应当有权”一词具有以下几个方面的含义:(1)“应当有权”对各成员施加了积极义务，要求各成员赋予主管当局《TRIPs协定》规定的最低限度权力。但是，“应当有权”并不具有消极意义，也就是说，并不禁止各成员赋予主管当局《TRIPs协定》规定之外的权力。(2)对于WTO各成员承担的赋予主管当局《TRIPs协定》规定的具体权力的义务，各成员可以自由选择实施方式，只要赋予了规定类型的权力即可。例如，各成员可以设定主管当局行使各项具体权力的优先秩序。(3)主管当局“应当有权”作出某些命令反映出，针对特定侵权行为的命令属于执法当局的裁量权。换言之，《TRIPs协定》只对WTO成员施加了赋予主管当局最低限度的权力的义务，没有对各成员主管当局如何行使权力施加任何义务。因此，《TRIPs协定》强调各成员赋予其有关当局最低限度的权力之义务，至于如何赋予权力、赋予额外权力、各种权力的优先性如何、有关当局如何行使权力，《TRIPs协定》没有施加任何义务。^[54]

2.拒绝他人接触或拒绝提供必要信息的处理

《TRIPs协定》第43条第2款规定，如果一方当事人自愿并且没有良好理由拒绝对必要信息的接触，未在合理期限内提供必要信息，或者显著阻碍与执法行动有关的程序，一成员可以授予司法当局依据提交给它们的信息(包括受到接触信息之请求被拒绝不利影响的一方当事人提出的诉讼请求或指控)作出肯定性或否定性初裁和终裁的权力，但司法当局应向当事人提供关于指控或证据的听证机会。”因此，该款并未对WTO各成员施加强制性义务，而是一种选择性义务。但是，一旦有关WTO成员选择授予司法当局此种权力，则必须满足该款规定的条件。^[55]《TRIPs协定》第45.2条、第51条亦规定有类似性质的义务。

(三)民事救济

民事救济方式包括禁令、损害赔偿和其他救济。禁令，指司法机关责令侵权方停止侵权，尤其是阻止将侵权方进口的货物投放商业渠道。损害赔偿，指侵权方应赔偿权利持有人因侵权所遭受的损害。其他救济方法主要是指侵权货物的处理方法，包括将侵权货物排除出商业渠道或将其销毁，将制造侵权货物的材料和工具排除出商业渠道等。考虑到《TRIPs协定》的其他规定，第44条第2款规定，尽管有本节其他条款的规定，只要遵守了《TRIPs协定》第二部分中明确处理未经权利持有人授权的政府使用或者经政府授权的第三方使用的条款，各成员可将针对这类使用的救济限于根据第30条(h)项支付回报。该规定实际上只适用于专利领域。对于其他案件，本节规定的救济应当适用，或者，如果这些救济与成员的国内法不符，应当可以获得宣告性判决和充分赔偿。

1.禁令

《TRIPs协定》第44条第1款规定，司法当局应当有权命令当事人停止侵权，特别是阻止涉及知识产权侵权行为的进口货物在这类货物清关之后立即进入商业渠道。对于知道或有理由知道处理有关客体将会导致知识产权侵权行为之前获得或者订购的受保护客体，各成员没有义务授予司法当局这类权利。

2.损害赔偿

根据《TRIPs协定》第45条第1款，司法当局应当有权命令侵权人向权利持有人支付损害赔偿。赔偿数额应足以弥补权利持有人因侵权人的知识产权侵权行为而遭受的损害。对于损害赔偿，《TRIPs协定》第45条第1款同时施加了侵权人“知道或有合理理由知道从事侵权活动”的限制。对于侵权人“不知道或者有合理理由不知道从事侵权活动”的情形，《TRIPs协定》仅规定，“在适当案件中，各成员可以授予司法当局命令支付损害赔偿的权力”。

除损害赔偿外，第45条第2款还规定:“司法当局也应有权命令侵权人向权利持有人支付费用。这类费用可以包括适当的律师费。在适当案件中，各成员可以授予司法当局命令赔偿利润损失……的权力。”

3.其他救济

《TRIPs协定》第46条规定:“为了对侵权行为形成有效威慑，司法当局应当有权发布命令，对于自己发现的正在侵权的货物，应在商业渠道之外以避免对权利持有人造成任何损害的方式予以处置且不给予任何类型的赔偿，或者，除非处置与现行宪法要求相抵触，应当销毁侵权货物。司法当局也应有权发布命令，对于侵权货物生产过程中主要使用的材料和工具，应在商业渠道之外以最小化未来侵权行为可能性的方式予以处理且不给予任何类型的赔偿。在考虑此类请求时，应考虑侵权行为的严重程度与命令的救济之间的比例性以及第三方的利益等需要。对于假冒商标货物，除例外情况，简单去掉非法贴附的商标应不足以允许将该货物投放到商业渠道之中。”

【案例14-9】

中美知识产权保护与执行案

在该案中，美国指控中国《知识产权海关保护条例》第27条和《知识产权海关保护条例实施办法》第30条以及海关总署2007年第16号公告违反了《TRIPs协定》第59条。美国指控说，根据上述法律文件，中国海关在处置没收的侵权货物时存在一个强制性顺序:首先，转交给社会公益机构或有偿转让给权利人;其次，去掉侵权特征后拍卖;最后，销毁。美国认为，对于某些产品而言，这种顺序造成海关不能直接销毁侵权货物，违反了《TRIPs协定》关于各成员至少赋予海关当局销毁或在商业渠道之外以避免对权利持有人造成任何损害的方式处置侵权货物的权力之规定。此外，美国主张捐赠和有偿转让给权利人的做法都会对权利持有人的利益造成损害，违反了《TRIPs协定》关于商业渠道之外的处置应采取“避免对权利持有人造成任何损害的方式”原则。由于第59条并入了第46条规定的原则，专家组详细解释了第46条并将其解释适用于本案争议措施。专家组最后仅裁定中国争议措施的一个方面违反了第46条。首先，基于对中国海关措施的正确理解，专家组没有接受美国关于侵权货物处理方法具有强制性顺序的主张。其次，关于对公益机构的捐赠，美国提出了三项主张:海关捐赠的缺陷或危险产品不仅有损权利持有人的声誉，而且会使权利持有人面临损害赔偿请求的风险;海关捐赠的低质量产品损害了权利持有人的声誉;海关捐赠的侵权货物可能会进入商业渠道，损害权利持有人的利益。专家组审查后裁定，中国海关对公益机构的捐赠没有违反《TRIPs协定》第59条。关于第一项主张，专家组认为，《知识产权海关保护条例》和《知识产权海关保护条例实施办法》都强调侵权货物“可用于公益事业”，因此海关不会把缺陷产品或危险产品捐赠给公益机构。关于第二项主张，专家组认为捐赠中的特殊情势不会导致捐赠品的接受者混淆假冒商标或盗版产品的原产地。关于第三项主张，专家组认为中国海关采取的监督被捐赠产品使用的一系列措施基本上保证被捐赠产品不会返回商业渠道。再次，关于对权利持有人的销售，专家组认为没有必要进行评估。但专家组注意到，对权利持有人的销售是自愿的，因为销售需要权利持有人的同意。最后，关于假冒商标货物，专家组裁定，中国海关措施导致拍卖仅仅去掉商标后就将侵权货物投放商业渠道，违反了《TRIPs协定》第59条并入的第46条第四句规定的一项原则:“对于假冒商标商品，除例外情况，简单去掉非法贴附的商标应不足以允许将该产品投放到商业渠道之中。”^[56]

(四)关于侵权人提供有关信息的规定

各成员可以规定，除非与侵权行为的严重性不成比例，司法当局应当有权命令侵权人向权利持有人提供关于侵权货物或服务生产和分销过程中涉及的第三方身份的信息以及关于分销渠道的信息。

(五)滥用民事司法程序情况下对被告的赔偿

如果根据一方当事人的请求已经采取措施，并且该当事人滥用了执法程序，对于因该滥用而遭受的损害，司法当局应当有权命令该当事人向受到不当禁止或限制的另一方当事人提供充分赔偿。

三、行政程序和救济

如果关于案件是非曲直的行政程序的结果导致任何民事救济，那么这类程序应遵守与前述关于民事程序及救济的规定实质等同的原则。

四、临时措施

(一)基本规定

司法机关应有权命令迅速有效的临时措施以阻止侵犯任何知识产权的行为的发生，尤其是阻止侵权产品进入商业渠道;司法机关也应有权命令迅速有效的临时措施以保全证据。

在迟延会对权利持有人造成无法弥补的损害或者可以证明证据可能会被销毁的情况下，司法当局应当有权在不听取被申请人陈述的情况下(inaudita altera parte)采取临时措施。如果采取了这类临时措施，至迟应在措施实施之后立即通知受到影响的各当事人。应被告请求，应当在通知发出后的合理期限内进行听审，以确定是否应该修改、撤销或确认这些措施。

(二)申请人提供证据及担保

为了足够确信申请人就是权利持有人，并且申请人的权利正在受到侵犯或者这类侵权行为即将出现，司法当局应当有权要求申请人提供可以合理获得的任何证据;司法当局也应有权命令申请人提供足以保护被告以及防止滥用的担保。

(三)临时措施的撤销或停止生效

如果申请人未在合理期限内发起有关程序，如果命令临时措施的司法当局作出决定(成员法律允许这么做)，或者没有这类决定时不超过20个工作日或30个日历日(以较长者为准)，临时措施应当被撤销或者停止生效。

(四)对被告的赔偿

如果临时措施被撤销，或者由于申请人的任何作为或不作为到期，或者后来发现并不存在知识产权侵权行为或侵权威胁，应被告之请求，对于该措施造成的任何损害，司法当局应有权命令申请人向被告支付适当赔偿。

此外，如果行政程序的结果导致任何临时措施，那么这类程序应遵守与本节之规定实质等同的原则。

五、与边境措施有关的特殊要求

(一)依申请中止放行

1.基本规定

《TRIPs协定》第51条规定:“在遵守本节其他条款的前提下，对于使有确凿证据怀疑假冒商标或盗版货物的进口可能发生的权利持有人，各成员应当设置程序，使权利持有人能够向司法或行政主管当局提出中止放行这些货物的书面申请。对于涉及其他知识产权侵权行为的货物，各成员可以允许提出前述申请，但要满足本节的相关要求。对于其领土内的供出口侵权货物，各成员也可以规定与海关中止放行有关的相应程序。”该条是关于边境措施的核心条款之一，需要进一步解读。

与民事和行政程序及救济适用于所有类型的知识产权侵权行为不同，边境措施的适用范围具有严格的限制。第51条区分了不同类型的侵权行为，并为WTO各成员设定了不同性质和内容的义务。根据中美知识产权保护与执行案有关裁决^[57]，对于假冒商标或盗版的进口货物，各成员有义务规定边境措施;对于侵犯知识产权的其他进口货物，各成员可以规定边境措施，但是，一旦规定边境措施，必须遵守《TRIPs协定》第52～59条中的要求;对于供出口的侵权货物，各成员亦可规定边境措施，但无须遵守《TRIPs协定》第52～59条中的要求。本节其他条款中出现的“侵权货物”一词，应当根据各成员规定的边境措施的具体情况加以分析，可以仅指进口的假冒商标或盗版货物，也可以包括涉及其他知识产权侵权行为的进口货物，还可以指供出口的任何侵权货物。此外，对于权利持有人或经其同意而投放另一成员市场的货物的进口，WTO各成员也没有义务规定边境措施。^[58]

2.申请的处理

主管当局应当要求发起中止放行程序的任何权利持有人提供充分的证据，以使主管当局确信，根据进口国法律，表面上存在对权利持有人知识产权的侵权行为。主管当局也应要求权利持有人提供足够详细的货物描述，以使主管当局易于识别该货物。主管当局应在合理期限内通知申请人它们是否接受申请，以及决定接受申请情况下海关当局将会采取的行动的期限。

3.申请人的担保与放行货物的担保

与采取临时措施的条件一样，主管当局应当有权要求申请人提供足以保护被告和主管当局以及足以防止滥用的担保。但这类担保不应不合理地延缓中止放行程序。

对于某些类型的货物，如果利害关系方提供了足以保护权利持有人的担保，海关当局应当放行货物。根据第53条第2款，如果海关当局根据司法或其他独立当局之外的决定的中止放行涉及工业设计、专利、不图设计或未披露信息的货物，第55条规定的期限到期而被赋予适当权力的当局没有授予临时救济，并且也满足了所有其他进口条件，那么这类货物的所有人、进口商或受让人提供足以保护权利持有人免受任何侵权的担保后有权要求海关当局放行这些货物。前述担保的支付不应损害权利持有人可以利用的任何其他救济，并且，如果权利持有人未能在合理期限内行使诉权，应当解除前述担保。

4.迅速通知采取的中止放行措施

应将中止货物放行的决定立即通知给进口商和申请人。

5.中止放行的期限

在向申请人发出中止放行通知后不超过10个工作日的期限内，如果海关当局没有获悉申请人已经发起了有关程序或者被赋予适当权力的当局采取了延长货物中止放行的临时措施，则应当放行货物，只要遵守了所有其他进出口条件。在适当案件中，前述期限可被延长10个工作日。

如果申请人已经发起了有关程序，经被告请求，应当在合理期限内进行审查，包括听证，以决定是否应该修改、撤销或确认这些措施。

尽管有前述规定，如果根据一项临时司法措施实施或继续中止放行货物，如果申请人未在合理期限内发起有关程序，如果命令临时措施的司法当局作出决定(成员法律允许这么做)，或者没有这类决定时不超过20个工作日或30个日历日(以较长者为准)，临时措施应当被撤销或者停止生效。^[59]

6.对进口商和货物所有人的赔偿

对于不当扣留货物造成的损害，相关当局应有权命令申请人向进口商、受让人和货物所有人支付适当赔偿。

7.权利持有人的检验权及获得有关信息的权力

在不损及机密信息保护的前提下，各成员应当授予主管当局权力，以给予权利持有人充分的机会检验海关当局扣留的任何货物，证实权利持有人的请求。主管当局也应有权给予进口商检验任何这类货物的同等机会。如果已经作出关于案件是非曲直的肯定性决定，各成员可以向主管当局授予权力，以告诉权利持有人关于让与人、受让人及进口商的名称和地址以及关于相关货物的数量的信息。

(二)依职权中止放行

对于已经获得关于知识产权侵权行为正在发生的表面证据的货物，如果成员要求主管当局自己行事并中止放行，《TRIPs协定》第58条规定:(1)主管当局可随时从权利持有人那里寻求有助于主管当局行使其权力的任何信息;(2)应将主管当局的中止立即通知给进口商和权利持有人。如果进口商针对主管当局的中止提出上诉，应当比照遵守第55条规定的条件;(3)各成员对公权力机关和官员的责任豁免应仅限于善意采取适当救济措施的情形。

(三)救济措施:侵权货物的处理

《TRIPs协定》第59条规定:“在不妨碍权利持有人其他诉讼权利和被告寻求司法当局复审的权利的情况下，主管当局应有权根据第46条规定的原则命令销毁或处置侵权货物。对于假冒商标商品，主管当局不应允许侵权货物原封不动地再行出口;主管当局也不应使这些货物按照不同的海关程序办理，例外情况除外。”根据中美知识产权保护与执行案裁决，WTO各成员只需要赋予主管当局处置或销毁两种权力的一种即可。此外，WTO各成员还可以赋予主管当局采取其他方式处置侵权货物的权力，包括在一定条件下将侵权货物投放商业渠道。

(四)少量进口问题

对于旅行者个人行李中所带或者托运的非商业性质的少量进口，各成员可不适用边境措施。

六、刑事程序和救济

除要求WTO各成员提供民事、行政程序和救济外，《TRIPs协定》还要求各成员在特定情况下提供刑事程序和救济:对于具有商业规模的故意假冒商标和盗版案件，WTO各成员有义务规定刑事程序和刑罚。可资利用的补救应当包括足以构成一种威慑的、与对相应程度的刑事犯罪适用的处罚水平相同的监禁和/或罚款措施。在适当的案件中，可资利用的补救措施还包括对侵犯货物及在从事此种违法行为时主要使用的材料和工具予以扣押、没收和销毁。^[60]但是，对于其他知识产权侵权案件，WTO各成员没有义务规定刑事程序和刑罚。^[61]

【案例14-10】

中美知识产权保护与执行案^[62]

在该案中，美国指控《刑法》第213条、214条、215条、217条、218条和220条以及2004年、2007年最高人民法院与最高人民检察院的有关司法解释。美国认为根据这些措施，使得在中国未达到规定“门槛”的具有商业规模的故意假冒商标和盗版犯罪不能适用刑事程序与刑罚，违反了《TRIPs协定》第41条第1款和第61条的规定。本指控主要涉及第61条第一句的解释和适用。

专家组详细考查了《TRIPs协定》第61条第一句义务的适用范围，认为该句施加了四大限制:第一，只适用于商标和著作权，不适用于其他类型的知识产权;第二，只适用于假冒商标和盗版行为，不适用于侵犯商标权或著作权的其他行为;第三，只适用于“故意”侵权行为;第四，只适用于“商业规模”的故意侵权行为。专家组还认为，这些限制不仅反映了《TRIPs协定》之前没有一个协定或公约创设了任何具体最低标准的刑事执行程序的事实，而且也表明第61条义务涉及刑事程序和处罚，它们旨在惩罚违背社会价值的突出和过分侵权行为。本案争议焦点是《TRIPs协定》第61条第一句中“商业规模”一词的解释和适用。

通过复杂冗长的分析和阐述，专家组认为“商业规模”包括数量和性质两方面的限制:第一，假冒商标或盗版行为具有商业性质，是“典型或通常的商业活动”;第二，假冒商标或盗版达到一定规模，并且规模会因案件、所涉商业类型不同而不同。专家组没有接受美国以及某些第三方提出的商业目的、微量等标准，也没有接受中国和某些第三方提出了显著或大量等标准，而是提出了典型或通常商业活动标准，同时指出什么是典型的或通常的是一个灵活概念。因此，“商业规模”是一个相对标准，将会随着适用的不同事实情形而发生变化，不可避免地涉及对特定市场特定产品的市场特点进行评估。关于分析方法，专家组接受了争端方的观点，“商业规模”标准将会随着产品和市场发生变化，中国刑事门槛与该标准的相符性必须参照中国市场进行评估。

经过审查，专家组认为美国没有证明什么是中国市场上相关产品的典型或通常商业活动，因此没有证明中国刑事门槛中的数量标准违反了《TRIPs协定》第61条第一句。相反，中国提交的经济普查统计数据表明，各类企业以及单户家庭的年平均收入远远高于刑事门槛中的数额标准。尽管如此，专家组还是采取了安全的处理方式:专家组没有说中国数字是正确的，而是说美国没有提交令人信服的数据证明中国门槛过高。

美国指控说，中国数量门槛的计算只考虑了完成品，没有将未完成品和假冒包装计算在内。专家组认为，美国的这一主张与足以提起刑事指控的证据有关，而不是与犯罪的定义本身有关。《TRIPs协定》第61条并未处理证据问题。此外，中国提交的法院判决表明，中国法院考虑了包装和工具，以此证明使用当场扣留的产品元件的意图，其结果是，评估非法经营数额时包括了产品元件的价值。工具尽管是相关的，但不能替代门槛。

美国还指控说，中国门槛没有考虑技术的发展以及侵权行为对权利持有人的影响。专家组裁定，美国没有证明中国门槛不能适用于新技术(例如高清光碟)，相反，中国当局能够根据每一光盘中的电影数量或电视剧集数适用各种门槛。专家组也裁定，《TRIPs协定》并不要求中国考虑侵权行为对权利持有人的影响。美国还提到中国门槛没有考虑其他因素，例如侵权行为的组织特征，但专家组均认为美国没有提供足够的证据证明自己的主张。^[63]