电子商务环境下的专利权法律保护

7.3.2　电子商务环境下的专利权法律保护

1.电子商务与专利

电子商务的深入发展，一方面得益于计算机及互联网技术的发展，一方面又直接促进了信息技术和经济机构发生革命性的突破。电子商务发展引发了一系列知识产权保护的问题，除了网络著作权、商标与域名外，还涉及到电子商务有关的专利权保护的问题。

专利权（Patent Right），简称“专利”，是指根据专利法的规定，发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种。我国《专利法》第2条规定授予专利权的对象，包括发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案；外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

在电子商务领域中产生的发明、实用新型和外观设计只要符合《专利法》和《专利法实施细则》规定的专利申请条件及审批要求，都可以申请授予专利。但是电子商务中涉及的计算机软件和电子商务商业方法是否具备可专利性一直是学界探讨和争论的话题。我们将围绕这个命题做一讨论。

2.计算机软件的专利保护

电子商务需要借助计算机技术和互联网技术，这是电子商务发展的技术基础，而各种各样的计算机软件则是保证电子商务能够顺利进行的关键。如交易环节就涉及电子密码、电子认证、电子签名以及电子支付等诸多软件。软件的研发包含了极高的脑力劳动和资本投入，所以自计算机软件诞生之初，各国就认识到保护它的必要性，并付诸实践。

目前对于计算机软件的保护有著作权保护和专利权保护两种。我国《著作权法》已经将计算机软件纳入其保护范畴，但是对于计算机软件能够获得专利权，法律并无明确规定。但是根据2010年2月施行的《专利审查指南》（下面简称《指南》）的规定，只要软件的计算机程序涉及的发明能够构成技术方案就可被授予专利。《指南》第二部分“实质审查”的第九章规定了涉及计算机程序的发明专利的审查规则。

1）计算机程序和涉及计算机程序的发明

《指南》引言部分对计算机程序和涉及计算机程序的发明做了定义，计算机程序是指为了能够得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序本身包括源程序和目标程序。涉及计算机程序的发明指的是为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理的解决方案。

2）涉及计算机程序的发明可授予专利的条件

涉及计算机程序的发明可专利性的条件有两个：

一是，涉及计算程序的发明是一种技术方案，既包括智力活动的规则和方法，又具备一定的技术特征，而不能只是智力活动的规则和方法。

二是，涉及计算机程序的发明目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果。

《指南》列举了三种涉及计算机程序的发明技术方案可被授予专利的情形，包括：①为了实现一种工业过程、测量或测试过程控制，通过计算机执行一种工业过程控制程序，按照自然规律完成对该工业过程各阶段实施的一系列控制，从而获得符合自然规律的工业过程控制效果；②为处理一种外部技术数据，通过计算机执行一种技术数据处理程序，按照自然规律完成对该技术数据实施的一系列技术处理，从而获得符合自然规律的技术数据处理效果；③为了改进计算机系统内部性能，通过计算机执行一种系统内部性能改进程序，按照自然规律完成对该计算机系统各组成部分实施的一系列设置或调整，从而获得符合自然规律的计算机系统内部性能改进效果。

3.电子商务商业方法之可专利性探讨

电子商务的发展使得企业将商业建立于电子商务平台上，由此产生了诸多的商业方法，涉及贸易、交易行为、资源管理、客户服务等方面。电子商业方法往往凝聚着创立人的智力和资本投入，而如果这种商业方法不能被及时有效保护，那么竞争对手就能以极低的成本轻易复制其商业方法，直接导致商业方法的发明人遭受巨大的经济损失。如大众点评网与爱帮网之间的法律纠纷就能很好说明这个问题。

2008年，大众点评网所属的上海汉涛信息咨询有限公司将爱帮聚信（北京）科技有限公司以侵犯著作权为由诉至法院，认为爱帮网从2007年底在未经其许可的情况下，擅自发布来源于大众点评网有关港丽餐厅来福士店等132家餐厅的点评内容，侵犯了其对这些信息的著作权。法院一审认为汉涛信息咨询有限公司所主张的网页商户信息简介不具有原创性，不受《著作权法》保护，对于用户点评内容，法院以汉涛公司未提供完整证据支持，所以最终一审判决汉涛公司败诉。2011年汉涛信息咨询有限公司又以爱帮聚信有限公司构成不正当竞争为由再次将其诉至法院，主张爱帮网未经其许可，擅自转载大众点评网上有关商户简介和用户点评内容的行为对其正常商业行为构成了不正当竞争，损害了其商业利益，法院经过审理支持了汉涛的法律诉求，并且判决爱帮聚信赔偿汉涛经济损失和诉讼合理开支五十万元。

从本案来讲，大众点评网上的商户信息简介和用户点评内容是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而得到的，汉涛公司为此付出了人力和财力成本，因此汉涛公司从中获取的经济利益应受法律保护。汉涛公司这种盈利模式就属于一种电子商务商业方法，但是我国目前并没有规定电子商务商业方法可以申请专利，因此对于他人采用模仿、搭便车的方式损害其经济利益的行为，法院根据《反不正当竞争法》的规定以构成不正当竞争保护了电子商务商业方法所有人的合法权益。

关于电子商务商业方法的可专利性，美国是最早授予电子商务商业方法专利的国家。美国专利和商标局于1996年公布了《计算机有关发明的审查准则》，明确了业务方法的专利申请不能因为其属于商业领域的方法而拒绝授予专利，这使得计算机程序相关的发明同其他发明一样在满足专利授予条件下可以成为专利法保护的对象。继美国之后，日本以及欧洲的一些国家也制定了授予计算机程序有关发明专利权的审查规则。美国等国家对电子商务商业方法授予专利的宽松态度，容易导致一些传统的商业方法借助互联网仅变换形式就得以申请专利，一旦专利权人实施其专利权，将出现电子商务领域内的垄断，最终也会制约电子商务本身的发展。

因此，我们认为，电子商务商业方法因其所具有的发明创造性，以及电子商务商业方法巨大的经济价值，授予其专利是最终的趋势。但是授予电子商务商业方法专利权要考虑专利权人的利益与社会公共利益的平衡，提高商业方法授予专利的实质审查标准，并且明确规定专利权的强制许可和合理使用规则。

【注释】

[1]郑成思：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第1页。