电子商务合同的违约救济

5.5.2　电子商务合同的违约救济

西方有句著名的法谚——“无救济即无权利”，说的是如果法律赋予了一项权利，但是并没有规定权利受到侵害时如何救济，那么等于没有赋予此项权利。法律救济制度是权利保护的实效性保障。对于合同而言，《民法通则》、《合同法》等法律法规赋予了民事主体之间订立财产关系协议的权利，合同的违约救济制度即是合同能够有效履行的制度保障。因此，违约救济制度在合同制度中的重要性是不言而喻的。在电子商务环境下，一些合同的订立、履行方式与传统合同显著不同，因此不能完全照搬传统合同的违约救济制度。为了保护电子商务活动中合同参与方的合法权益，需要我们结合传统的合同违约救济理论来回应电子商务合同存在的特殊性。

1.违约责任的归责原则

违约责任是合同当事人违反合同应承担的民事责任的简称，是合同法的一项重要制度，是合同履行的重要保障。而违约责任的归责原则是判断合同一方或者双方履行合同不符合约定或者不符合法律规定是否应当承担民事责任的判断标准。违约责任归责原则的确定对于合同双方民事责任的承担具有重要的意义：一是，归责原则直接影响了违约责任的构成，如采用过错归责原则，则表明只有在合同当事方存在过错时才需要承担民事责任，而如果采用严格责任归责原则，则表明违约责任的承担不以过错为要件，只要履行不符合约定或者法律规定就应当承担民事责任；二是，归责原则决定了合同双方举证责任的分配，如采用过错责任的归责原则，合同无过错方不仅要证明违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，还需要举证证明违约方存在过错；而在严格责任的归责原则下，合同无过错方只需要证明违约方违约的事实即可，不需要证明对方存在过错。相对应的，归责原则的不同影响了民事责任的免责事由，如在严格责任的规则原则之下，无过错不是免责事由。

根据我国《合同法》关于违约责任的相关规定，合同违约责任适用的是严格责任的归责原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”严格责任的归责原则不以过错违约责任构成要件，只要合同当事方有违约行为，除非有法定或者约定的免责事由，否则均要承担违约责任。实行严格责任归责原则是基于合同相对性和公平原则的考量，合同是双方当事人自愿缔结的约定，所以除非出现约定或者法定免责情形，均应全面实际履行，否则不利于保护合同当事方的合法权益。

电子商务合同是电子商务交易活动的核心，电子商务交易由于其网络化、电子化特点更容易出现交易风险，所以电子合同更适宜适用严格责任的归责原则，在发生违约行为时，如果电子商务合同并没有约定违约金，而相对方也没有实际损失，可以对违约人不苛以赔偿，而是要求其继续履行或者采取其他补救措施。

2.违约责任的承担主体

电子商务合同作为交易双方签订的约束彼此间权利义务关系的协议，一旦合同一方不履行或者履行合同不符合法律规定或者合同约定时，合同守约方可以要求违约方承担违约责任。因此违约责任的承担主体指的是合同的违约方，基于合同相对性的原则，即使是由于第三人的原因导致其违约，违约方仍然要承担相应的违约责任，其因违约导致的损失可以根据与第三人之间的合同或者法律规定要求第三人赔偿。

在电子商务活动中，电商企业在线下签署的合同，B2C、C2C购物网站与购买者签订的合同以及通过第三方电子商务服务平台所签订的合同，其合同缔约双方相对明确，一旦发生一方违约，合同相对方可以根据双方所订立的合同要求其承担违约责任。但是在目前的团购活动中，与购买者签订团购合同的相对方是谁尚有争议，所以一旦团购合同发生违约，究竟是团购网站还是商家向购买者承担违约责任就成了难题。如美团与DQ间的团购纠纷就是很好的例证：

2011年2月份，美团网发布了“29元价值50元的DQ冰雪皇后现金券”的团购活动，此次活动吸引了上万名购买者下单订购。但是就在团购活动结束的当天，DQ却在官网上严正声明“未与其他任何第三方合作团购”，并称“团购类网站、美食类网站、购物类网站的个人、组织所发布的关于团购‘DQ冰雪皇后现金券及产品券’活动信息均与我公司无关”。该纠纷的焦点在美团网与DQ签署的合同被DQ指认为假协议，合同章系伪造。目前该案件已经进入司法程序。无论美团与DQ之间发生了何种合作上的纠纷，作为购买者是没有任何违约行为的，购买者可以要求合同相对方承担违约责任，但是与购买者形成团购合同的是美团网还是DQ则是有待考量的，因为当时并没有出台相关法律法规对团购合同关系作出具体的规定。在该纠纷中，美团网在未经司法程序最终确定赔付主体的情况下，先行向购买者发送了50元DQ冰雪皇后的现金券，以维护网站信誉和客户粘性。

在不同的电子商务模式下，合同订立主体以及订立方式都会有所不同，因此判断电子商务合同违约责任的承担主体其首要前提是判断合同法律关系。在B2B商业模式下，B2B网站与销售商、客户之间分别成立会员合同关系，销售商与客户之间成立销售合同关系，因此如果是因为会员合同的履行存在违约行为，应当在会员合同关系下要求合同违约方承担违约责任。如果是销售合同中一方违约，则相对方应在销售合同关系下要求违约方承担违约责任。B2C商业模式下又可以细分为B2C网站和B2C平台两种模式，对于B2C网站来说，购物网站与购买者之间成立合同关系，而B2C平台模式下，入驻平台的商家与购买者之间成立买卖合同关系，商家、购买者与B2C平台成立平台服务合同关系，在违约行为发生时，要区别不同的合同法律关系，以确定违约责任的承担主体。在团购活动中，鉴于《意见》已经对团购网站、商家、购买者三方的关系作出了明确的规定，团购合同发生违约时，需要购买者区分是哪一种合同关系下的违约，如果是网站违反了其与购买者订立的进站消费合同，购买者可以要求网站承担违约责任。如果是与提供商品或者服务有关的其他违约行为，购买者需向商家主张团购合同的违约责任。

3.违约责任的承担方式

《合同法》第107、114、116条规定了违约责任的承担方式，包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、定金罚则和违约金五种方式。电子商务合同的违约责任承担方式也不外乎这几种方式。对于签署合同来说，其订立和履行与传统合同并无二致，在违约责任的承担上可以直接适用合同有关法律法规。对于点击合同来说，由于其订立和履行与传统合同存在较大的区别，所以上述违约责任承担方式又有其特殊性。

1）继续履行

继续履行又称为实际履行，是指在一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，合同相对方有权要求其继续履行。要求继续履行是合同非违约方的权利，一方违约的情况下，合同非违约方有权请求法院强制违约方履行合同。需要注意的是，要求继续履行是建立在合同已经成立并且有效的前提下，如果合同并未成立或者被宣告无效，就不能再要求违约方继续履行，这种情况下的违约责任按照缔约过失责任或者宣告无效后的法律效果处理。如在点击订立合同的情况下，经常容易出现购买者点击提交商品或者服务的订单，但是商家以缺货、技术故障或者其他原因私自取消订单。如果点击合同已经成立并且生效，购买者可以主张商家违约并要求其继续履行。但是如前面我们所分析的，点击合同何时算是成立，目前实践中商家和购买者的看法并不一致，对于商家而言，自然是主张以其向购买者发送货物配送等通知时合同成立，而购买者则倾向于主张“点击”提交订单时合同成立。因此，因点击合同的违约纠纷起诉或者仲裁的，法院或者仲裁机构首先要确认合同是否成立，才会考虑是否支持守约方的要求继续履行的诉讼请求。

2）采取补救措施

传统合同违约行为发生后，采取的补救措施主要包括修理、更换、重作、退货等，而电子合同违约的补救措施要结合网络信息技术的特点，采取与信息技术发展与时俱进的网络救济措施，才能保证电子合同违约救济措施在保障和督促合同履行方面发挥切实的作用。目前来说，认为电子合同违约救济措施还包括停止使用和中止访问。

（1）停止使用。

停止使用，是指因被许可方的违约行为，许可方在撤销许可或者解除合同时，请求对方停止使用并交回有关信息。^[3]如以数据信息为标的的网络交易中，由于数据产品极容易复制，知识产权容易被侵权，在发生违约行为的时候，即便是该数据产品可以附于相关载体之上，退还给合同相对方的也只是数据信息的载体，数据信息本身已经被违约方知晓或者仍旧存储于持有人的计算机中，所以发生违约行为时，合同相对方有权利要求违约方停止使用该数据信息或者数据信息相关的软件程序等。

（2）中止访问。

中止访问是指被许可方有严重违约行为或者协议有特别规定的情况下，许可方中止其获取信息。^[4]中止访问与停止使用措施在行使上有所不同，停止使用一般是合同相对方要求违约方停止使用合同标的或者与标的相关的信息产品，而中止访问则是出现违约行为时，许可方有权阻止被许可方继续行使合同上有关信息的权利。

需要指出的是，如果合同双方对停止使用和中止访问的情形有相关约定，则发生违约行为时，要遵守该约定。如果双方并无相关约定，由于这种救济措施仍然是基于合同当事方对违约行为的主观判断，并没有经过司法程序予以认定，所以一旦违约行为被法院或者仲裁机构推翻，则合同当事方因采取了停止使用或者中止访问而造成相对方损失的，要承担赔偿损失的民事责任。

3）赔偿损失

赔偿损失是违约责任制度中最基本和最重要的救济方式，是指违约方用金钱补偿合同相对方因违约行为而导致的损失。在电子商务环境下，基于交易形式的特殊性，赔偿损失也不再仅仅用金钱的方式。如一些购物网站由于技术故障私自删除消费者订单后，会给该商品或者服务的购买者发送一定数额的网站购物代金券，这样既弥补了购买者因网站私自取消订单所遭受的损失，还能进一步吸引客户继续消费，在承担违约责任的同时维护其客户的粘性度。在网络交易环境下，作为电子商务企业，要充分挖掘交易中的非金钱形式的价值承载物，如代金券、折上折、会员升级等，都可以作为违约责任承担的可选方式。

4）支付违约金

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。违约金的标的物是金钱，但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。点击合同一般都是卖方事先拟定格式条款，一般并没有违约金赔付的约定。签署合同一般是电子商务企业之间或者电子商务企业与物流、银行、广告服务商等签订的合同，这种合同的标的额较大、合同订立主体一般都是企业，一般会在合同中约定违约金条款，当发生合同纠纷时，合同守约方可以要求违约方支付违约金，如果支付的违约金仍不能弥补其损失，还可以要求违约方赔偿损失。

5）定金罚则

定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。《合同法》第115条规定了定金罚则：“当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》规定了定金的形式和金额限度，规定定金应当以书面形式约定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，如果超过合同标的额20%，超过部分无效。合同中同时约定违约金和定金的，不能同时适用，由合同当事方选择适用其一，但是适用定金或者违约金后仍不能弥补损失的，还可以要求损害赔偿。

在电子商务合同中，定金条款一般存在于经签署订立的合同中，这类合同一般是双方协商订立，合同标的额一般较大，双方根据可以交易的需要可以选择设立违约金条款。点击合同一般不存在定金条款，这是因为绝大部分点击合同为了实现交易的便捷性，都是由网站提供事先拟定的格式合同，购买者只需要点击确认该合同条款即可，所以一般没有设立定金条款的必要。

4.违约责任的免责事由

免责事由是指根据法律规定或者合同双方的约定不承担违约责任的事由。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”需要注意的是不可抗力也不是当然的免责事由，在法律不禁止的情况，当事人可以约定免责事由。^[5]

传统合同法认为不可抗力事由主要包括自然灾害和意外事故，自然灾害如地震、水灾、旱灾等，意外事故如战争、政府禁令、罢工等。上述不可抗力事由同样适用于电子合同。由于电子商务活动以互联网和计算机信息技术为基础，故有学者指出电子商务中的不可抗力事由还应包括交易信息由于文件感染病毒受损、被黑客攻击、发生技术故障等导致合同无法履行的情况。我们认为不宜将技术故障或者黑客攻击一概认为属于不可抗力事件。电子商务因互联网和计算机技术的运用，相对传统商务而言更具便捷性和高效性，但是电子商务不能因为采用了新技术而对其安全性免责，如果一旦出现技术故障或者黑客攻击，电子商务网站或者商家就免责，将风险归给购买者，这无疑对购买者而言有违公平原则，也不利于电子商务本身的发展。技术故障或者黑客攻击等导致的合同不能履行情况要根据电子商务网站、购物网站、软件第三方等具体情况综合分析。