我国法律对于网络版权侵权的救济措施

三、我国法律对于网络版权侵权的救济措施

我国旧著作权法中只规定了民事责任和行政责任，没有规定刑事责任。修订后的《著作权法》弥补了这一不足，明确规定了版权侵权的刑事责任，完善了著作权法关于版权侵权的法律救济制度体系。对于网络版权侵权的法律救济，我国初步形成了以著作权法、民法通则、刑法为基本法，最高人民法院相关司法解释、行政法规和部门规章规定为补充的法律制度。

(一)民事救济

《著作权法》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对侵犯网络版权的民事法律责任问题、赔偿责任如何适用问题作出了相应规定，规定承担民事责任的形式包括排除妨碍、消除危险、停止侵权、赔礼道歉以及损害赔偿等，另外，特别规定了临时措施和法定赔偿制度。

1.关于临时措施问题。《著作权法》第49条、第50条规定了关于临时措施的内容，第49条规定:“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条的规定。”第50条规定:“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。”此外，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定著作权人可以依照著作权法第49条、第50条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应给予准许。

2.关于民事赔偿责任如何适用问题。对于非法使用网络作品所应当支付的侵权赔偿数额标准的确定，有人认为应遵循全部赔偿为主、酌定赔偿为辅的原则。^[21]笔者认为，此方面需要法律的明确规定，应尽量减少法官自由裁量权的任意发挥。从立法层面上看，目前我国关于著作权侵权赔偿数额的确定规定在《著作权法》中。《著作权法》第48条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”同其他知识产权侵权行为一样，网络版权侵权赔偿数额的确定和计算方法，同样也应当允许权利人作出选择，一般权利人可以选择三种方式:一是权利人因侵权行为所受实际损失，包括直接经济损失和预期应得利益的损失;二是侵权人因侵权行为所得利益;三是定额赔偿。在前两种情况下，权利人的举证责任有所不同:如果权利人选择了前者，则其必须举证证明其实际损失;如果选择了后者，由于权利人举证证明侵权人的实际侵权获利存在着困难，根据民事诉讼法关于举证责任转移的有关规定，对证明侵权人的非法收入、成本或必要费用的举证责任，应当转移给侵权人。总之，人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算;也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院可以根据侵害情节判决赔偿一定数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，如律师费等。另外，人民法院审理案件，对于侵犯网络版权的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。对于因原告错误致使被告受到损害的赔偿问题，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定:“著作权人指控侵权不实，被控侵权人因网络服务提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。”

(二)行政救济

版权行政管理机构是否应被赋予对侵犯版权及其邻接权的侵权人进行行政处罚的权力，是一个颇有争议的问题。我国《著作权法》从立法之初到修订后，都坚持赋予了著作权行政管理机关以行政处罚权。根据《著作权法》第47条的规定，版权行政管理部门可以采取的行政处罚措施包括:责令停止侵权行为，没收非法所得，没收、销毁侵权复制品，罚款，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。在网络环境下，凡是利用互联网从事了下列侵犯版权及其邻接权的活动，并且同时损害了社会公共利益的，版权行政管理部门即可以视情节轻重给予行政处罚:1.未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，著作权法另有规定的除外;2.出版他人享有专有出版权的图书的;3.未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，著作权法另有规定的除外;4.未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，著作权法另有规定的除外;5.未经许可，播放或者复制广播、电视的，著作权法另有规定的除外;6.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外;7.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外;8.制作、出售假冒他人署名的作品的。根据我国《著作权法实施条例》的规定，对于损害社会公共利益的上述网络侵权行为，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款;非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。

2005年4月30日，为加大网络版权的行政保护力度，国家版权局和信息产业部联合发布了《互联网著作权行政保护办法》(以下简称《办法》)。《办法》共19条，其规范的网络版权行政保护内容在各个方面都是具体化的，明确规定了如何通过行政手段对侵害版权权利人的信息网络传播权进行救济。具体说来，《办法》主要包含以下内容:1.规定了网络版权行政保护的适用范围——主要规范的是在互联网信息服务活动中，根据互联网内容提供者的指令，通过互联网自动提供作品、录音录像制品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的行为，其中包括了表演者、录音录像制作者等与著作权有关的权利人通过互联网向公众传播其表演或者录音录像制品的权利的行政保护;而对于直接提供互联网内容的行为，直接适用著作权法的规定。2.规定了实施网络版权行政保护的管理部门和管辖权，划分了版权行政管理部门与信息产业主管部门在网络版权保护方面的权责。3.确定了通知和反通知制度，对权利人的通知和互联网内容提供者的反通知的内容和形式都作出了规定，其目的在于保证相关证据的收集和保存及可信度。4.界定了版权权利人、互联网内容提供者、互联网接入服务提供者、互联网信息服务提供者在保护网上著作权方面的责任及免责情形，并规定了相应的处罚措施。5.《办法》规定，版权行政管理部门可以根据我国著作权法的规定责令互联网信息服务提供者停止侵权行为，并给予没收违法所得、罚款等处罚;对于那些经版权管理部门依法认定专门从事盗版活动，或有其他严重情节的互联网信息服务提供者，将由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据相关法律、行政法规的规定处理;如发现互联网信息服务提供者的行为涉嫌构成犯罪，有关部门将依照国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，将案件移送司法部门，依法追究刑事责任。从依法行政、规范网络版权行政执法的角度看，《办法》具有很强的实践性、针对性和倾向性，是我国当前维护信息网络社会作品传播秩序的客观需求的必然产物。

(三)刑事救济

关于在我国《著作权法》中是否规定刑事责任问题，曾经存在着分歧，最终在1990年《著作权法》出台时没有关于刑事制裁的规定，而选择了“(刑事处罚)可以另作决定或者在修改刑法时增加规定”。^[22]我国旧刑法也没有规定侵犯版权犯罪及刑罚的内容。以上情况显然不符合世界贸易组织TRIPS协议的要求和现实需要。为配合我国加入世界贸易组织，2001年10月27日修改的《著作权法》第47条规定:“有下列侵权行为的……构成犯罪的，依法追究刑事责任:(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，著作权法另有规定的除外;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，著作权法另有规定的除外;(四)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，著作权法另有规定的除外;(五)未经许可，播放或者复制广播、电视的，著作权法另有规定的除外;(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外;(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外;(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。”

自1997年10月1日起实施的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)对侵犯版权的犯罪行为及其刑事责任作了规定。《刑法》第217条规定，以营利为目的，未经版权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。那么，《刑法》第217条的规定能否适用于网络环境下的版权侵权呢?对此，2004年12月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的‘复制发行’。”2005年10月13日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》规定:“未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第217条第3项规定的‘复制发行’。”另一个对于网络环境下侵犯著作权的刑事保护的规定是2000年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，其第3条规定了“利用互联网侵犯他人知识产权，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。此外，根据《刑法》第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。版权人还可以根据我国刑事诉讼法的规定，在追究犯罪分子刑事责任的刑事诉讼程序中提起附带民事诉讼，要求犯罪分子赔偿犯罪行为造成的损失。