网络技术服务提供者的版权侵权责任

三、网络技术服务提供者的版权侵权责任

网络技术服务提供者的基本特征是按照网络用户的选择传输或者接受作品，本身并不组织、筛选所传播的作品，对作品不进行任何编辑、加工和处理。但是作为作品在网络上传输的中介，网络技术服务提供者的计算机软硬件系统或其他设施不可避免地要存储和发送作品。从网络版权保护的角度看，网络技术服务提供者是否应当为其传输系统存储和发送的侵权作品承担责任，承担怎样的版权侵权责任，是网络版权保护必须回答的关键问题之一。纵观世界主要国家和地区的立法、判例及学说的发展趋势，对于网络技术服务提供者的版权侵权责任，有下列几种观点:1.免除责任。主张由直接实施侵权行为的人承担责任，网络技术服务提供者不应该承担直接的严格责任和共同侵权责任，因为:网络技术服务提供者承担侵权责任将使网络技术服务提供者失去生存的空间，将影响作品的传播。而且，网络技术服务提供者系统上传输的作品数量过多，逐一进行监控和查看的难度很大，即使进行了监控和查看，对那些表面上无法识别的侵权作品也无能为力。所以，只应要求那些直接实施侵权行为的人承担责任。2.承担严格责任。持这种观点的人认为网络技术服务提供者即使没有侵犯故意或对侵权行为方式一无所知，也不能免责。例如，BBS系统管理者因用户的侵权行为(在BBS上传和下载权利人享有版权的作品)要承担侵犯权利人的发行权、公开展示权的直接侵权的严格责任。只有在网络技术提供者不知情地传输被加密了的侵权材料的情况下，才不承担直接责任。3.承担共同侵权责任。与直接侵权责任相比，共同侵权属于过失责任，需要事实上和法律上的“明知”作为要件，即共同侵权人明知或应当知道是侵权行为而引诱、导致这种侵权行为的发生，或为这种侵权行为的发生提供物质帮助。

网络服务提供者(指本节的网络技术服务提供者，下同)是信息在网上传输的媒介。为了履行其信息传输中介的职责，网络服务提供者可能会涉及对他人作品的使用。这种使用主要体现在“传输管道”及“服务器代理缓存”两种情况下。为了让网络服务提供者正常履行职责，法律对其在上述两种情况下的著作权侵权责任应当给予豁免或适当的限制。仅仅作为“传输管道”的网络服务提供者，这种限制可以表现在责任内容上，也可以表现在责任方式上。例如，不承担赔偿损失的责任，而且只以特定方式承担停止侵权的责任。“服务器代理缓存”是指网络服务提供者在其服务器中将用户以前要求访问的网络存储一段时间，如果另一个用户也要求访问某个被存储的网页，网络服务提供者就可以从自己的服务器中下载该网页给用户，不必再返回该网页所在的服务器了。对“服务器代理缓存”适用责任限制的前提是这种缓存必须是在前一个用户的访问请求被网络服务提供者的计算机系统自动处理过程中产生的，目的是便于后来的用户访问同样的内容。如果网络服务提供者自己决定把某些材料存储在其服务器的高速缓冲存储器中供用户访问，并不是应用户的访问要求自动生成的，则责任限制不能适用。^[30]通常，承担侵权民事责任一般需具备损害事实、违法行为、损害事实和行为的因果关系、行为人的主观过错四个要件。依据侵权行为实施人是否有主观过错(故意或过失)，可将侵权责任的归责原则分为过错责任、推定过错责任和严格责任。网络环境下的版权保护发展到现在，对网络服务提供者适用严格责任的国家已经不多了。相反，许多国家和地区的法律文件都已明确规定，网络服务提供者不负有监控经过其系统或网络的信息的合法性的义务。例如，1998年底欧盟委员会公布的“与电子商务有关的法律问题的指令的建议草案”就特别提出，网络服务提供者不负有监控其发送或存储的信息的任何义务。监控义务以及严格责任之所以没有得到普遍认可，主要是因为超越了网络服务提供者的监控能力。如果他人的侵权行为是网络服务提供者所无法控制的，那么网络服务提供者的行为与损害后果之间就没有可以归结为责任的因果关系。越来越多的国家适用过错责任处理网络服务提供者为他人侵权行为承担责任的问题。但是，适用过错责任必须合理界定网络服务提供者的“过错”。由于网络服务提供者不承担对其系统或网络的“监控义务”，所以其过错责任也是有限的。确切地说，除了网络服务提供者主动发现其系统或网络存在的侵权材料之外，版权人得想办法让网络服务提供者“得知”侵权材料的存在。如果不对网络服务提供者的过错责任加以合理的限制，就会使网络服务提供者陷入两难的处境:一方面，一旦得到通知，指控其系统或网络中存储了侵权材料，就必须立即采取措施加以清除或封锁，否则就要承担版权侵权责任;另一方面，不得不对通知的指控作法律上的判断，否则擅自清除用户上载的信息，也要承担违约责任(违反了与用户订立的服务合同)，甚至侵权责任。总之，法律不能让网络服务提供者“腹背受敌”。法律要么保障它们得到的通知都是合法成立的，这样其依照通知采取的措施就都具有了法律依据;要么就保障不论通知的指控成立与否，它们按照通知要求清除或封锁了信息都不承担任何责任。

我国最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》对网络服务提供者的法律责任以及与此有关的问题作了规定。其主导思想是:尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展;同时也对其行为作出约束，明确其在何种情况下应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。该司法解释明确了网络服务提供者的法律责任:1.提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第106条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。由于上述观点在国内外均无争议，故在该司法解释中未再作具体的规定。2.网络服务提供者如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第130条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。3.著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须提供三类资料:一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件;二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、创作手稿等;三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在位置等。只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提供确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施;反之，如果不符合上述形式要件，则视为未提出警告或索要请求。这样的规定，一方面可以方便网络服务提供者作出判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权诉讼中。网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应当从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。4.网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，应由提出不当警告的著作权人承担责任。网络服务提供者应当恢复原来被错误移除的作品内容。^[31]笔者认为，除此之外，在具体责任形式的承担上，还应该具体区分网络技术服务提供者的种类，分别承担不同的版权侵权责任。对于网络接入服务提供者(IAP)的版权侵权责任，应完全采纳过错责任的归责原则，只要接入服务提供者证明自己没有责任或者尽到了应尽的注意义务，即可免除责任。对于网络平台提供者(IPP)适用推定过错责任，因为相对于网络接入服务提供者而言，网络平台提供者更接近作品的内容，对作品具有控制能力，因此也应承担相应的责任义务，并在具备一定条件的情况下承担赔偿损失的侵权责任。虽然网络平台提供者都要求作品提供者进行预先的审查，但是这并不能免除自己的审查核实义务，否则，应当承担相应的版权侵权责任。并非所有情况都需要网络平台提供者进行审核，例如，网络平台提供者无法对每一个人的电子邮件进行详细审查，但是，对于BBS和网站间链接则要求其进行基本的审查义务。一般情况下，这种审查核实义务主要有两种情形:一是文章、图片、影音文件等各类登载作品的审查核实义务。在任何网站的BBS上，都应该有法律责任的提示，要求BBS登录者不能发布违法或侵权的作品。而且，BBS上均应设有一定数量的斑竹(版主)、网络管理员对BBS进行管理，担负着相应的注意义务。二是软件等特殊作品的审查核实义务。软件本身的重要性要求应该有这样的审查核实义务。应审查核实软件的来源、是否盗版及存在其他侵权情形。不管是否盈利，提供给别人下载的基本条件都是不能侵犯软件权利人的利益，同时也应当保护下载者的利益。对于应当审查而没有审查核实的，承担侵权的法律责任。过错推定原则较好地实现了网络传播作品中的风险分配。由于过错推定原则实行举证责任倒置，在出现网络传播作品侵权的情况下，只要用户提出自己受到损害，网络平台提供者必须要证明自己没有过错才能免除责任。网络服务者提出的自己无过错的证据要受到法律的检验才能成立，这就平衡了权利人与网络服务提供者之间的力量对比，有利于作品传播秩序的维护。^[32]