网络作品传播者的版权侵权责任

四、网络作品传播者的版权侵权责任

网络作品传播者是选择作品上网供公众访问的主体。任何组织和个体都能成为网络作品传播者，不论是大型门户网站还是普通的个人网络用户，也不论是国家机构还是某个企业单位，只要向网络传播作品就属于网络作品传播者。一般说来，网络作品传播者包括两大类:一是经过有关机构认可的网络内容提供者(ICP);一是传播作品的网络用户，网络用户的存在形式包括各种各样的以一个网络用户单位存在的传播作品的组织和个体。不论是网络内容提供者还是网络用户，只要其组织、筛选(甚至是随意地)上网的作品涉嫌侵犯他人版权，权利人就有权追究网络作品传播者的侵权责任。网络作品传播者最主要的传播作品方式是创建网站(个人主页)，在网站或网页上传播作品。不论是专业从事网络作品传播的网络内容提供者的网站，还是纯粹处于爱好或其他目的的个人主页，只要存在涉嫌侵犯他人版权的作品，网站(网页)的所有者或管理者就可能承担网络版权侵权责任。在我国，通常认为网络作品传播者未经权利人许可使用作品的行为侵犯了权利人的复制权和信息网络传播权。在美国，认为网络作品传播者侵犯的主要是权利人的复制权、发行权、公开表演权和公开展示权。笔者认为，网络作品传播者究竟侵犯了权利人的何种权利需在某一法律关系中视具体情况而定，不应认为仅仅侵犯了上述罗列的几种权利，还可能侵犯了包括各种精神权利和财产权利在内的其他权利。例如，将他人在网络上传播的作品的技术保护措施进行破坏，对作品进行篡改，署上自己的姓名发表，这一侵权行为至少侵犯了权利人的署名权、保护作品完整权、复制权、网络传播权、技术措施权、权利管理信息权等多项权利。

(一)网络内容提供者的版权侵权责任

谈网络内容提供者的版权侵权责任，核心问题仍然是侵权责任的归责原则，也就是适用过错责任还是严格责任原则。网络内容提供者究竟根据什么标准承担责任呢?在美国及欧洲许多国家，网络内容提供者一般都被类比为现实世界里的“出版者”(publisher)。出版者的作用是把作品复制并向公众发行，而网络内容提供者的作用是将信息置于网络上处于公众可访问的状态，与出版商的作用确实很类似。由于在这些国家，出版者承担的都是毫无疑问的严格责任(出版者只要出版了侵犯他人版权的内容，不论有没有“过错”都要承担责任)，所以网络内容提供者也应当承担严格责任，即只要其提供的内容中包含侵犯版权的材料，就要承担版权侵权责任。例如，德国1997年8月生效的《信息与通讯服务法》(IuKDG)就规定，将材料上网的网络内容提供者按照一般的法律规则承担侵权责任，不享受责任豁免或限制。这意味着，在德国，网络内容提供者必须按照德国版权法的规定承担严格责任，即不论有无过错都须承担停止侵权的责任，如有过错还须承担赔偿损失的责任。然而，如果在我国也把网络内容提供者类比为出版社、报社、杂志社等出版单位，那么网络内容提供者承担的就应该是过错责任。在我国，出版者即使出版了侵权书籍，也并不一定要承担侵权责任。国家版权局在1996年8月发布的《关于出版社出版抄袭制品应承担何种责任的答复》中指出，出版社应仅在有过错并造成损失后果的情况下，才就出版抄袭制品一事与抄袭者共同承担赔偿责任。与出版社一样，网络内容提供者也一定“喜欢”过错责任，因为版权人要证明网络内容提供者没有尽到“合理的注意义务”，证明其有过错是非常困难的，而网络内容提供者只要能证明自己无过错就能摆脱责任。相比之下，如果实行了严格责任，版权人一旦在网上发现了侵权材料，就不论网络内容提供者有无过错，至少都应当停止侵权的责任——采取措施将这些材料除去或阻止用户继续访问。由此可见，在网络环境下，我国实行的过错责任原则将与版权保护之间发生更激烈的矛盾冲突，实行严格责任的需要更加迫切了。^[33]具体司法实践过程中，我国各级法院在审理版权侵权案件特别是网络内容提供者版权侵权案件时，已经变通适用了严格责任以寻求公正的审判结果，使过错责任原则在我国版权侵权案件审判领域呈现严格化的趋势。如果按照我国民法通则确立的过错责任原则来判断网络版权侵权行为，将使版权权利人处于极其不利的诉讼地位，版权权利人必须提出有效证据证明网络内容提供者存在过错才能主张自己的权利，相反，网络内容提供者只要证明自己尽到了合理的注意义务即可免除责任。这一点非常容易做到，因为网络内容提供者每天都要传播大量作品，不可能对自己传播的所有作品的版权状况都了如指掌，它只能尽量给予合理的关注，这样就没有过错(故意和过失)，当然也就不必承担版权侵权责任了。如果按照这种思路来思考网络版权侵权现象，就使得网络内容提供者对待侵犯版权的作品的态度发生根本性转变，对其网站上充斥的侵权作品将听之任之，有权利人主张权利时，一概回之以“无过错”就可以免责。这样，无疑会使网络作品传播秩序大乱，打击创作者的智力创作热情，进而影响文化产业的健康发展。

为了弥补法律规定上的不足和欠缺，针对网络环境下作品传播及版权侵权现象的新特点，我国最高人民法院于2000年11月22日公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并于2003年12月23日予以修正。该司法解释对网络内容提供者的法律责任以及与此有关的问题作出了规定:1.由于网络内容提供者对网络上传播的作品具有一定的编辑、加工、处理和控制能力，因此，在明知发生版权侵权的情况下(明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为)，或者经版权权利人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施、停止侵权内容继续传播、消除侵权后果的义务。网络内容提供者如违反上述义务，根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。2.网络内容提供者负有协助举证义务。对版权权利人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。违反了上述义务，网络内容提供者无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第106条的规定，追究其相应的侵权责任。3.在版权权利人发现侵权信息向网络服务提供者提出警告或者索要侵权行为人网络注册资料并出示有关证明后，网络内容提供者仍不采取措施的，版权权利人可以依照我国著作权法第49条、第50条的规定在诉前申请人民法院作出停止有关行为和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。网络内容提供者经版权权利人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。版权权利人指控侵权不实，被控侵权人因网络内容提供者采取措施遭受损失而请求赔偿的，人民法院应当判令由提出警告的人承担赔偿责任。从该司法解释的条文来看，网络内容提供者承担责任的前提是“明知他人侵权而不作为”或者是“被权利人警告后仍不作为”，显然这种规定的精神并非严格责任原则的体现。应该说，放弃过错责任原则而与欧美发达国家和国际通行原则接轨，适用严格责任制度来规范网络内容提供者的行为是明智的选择。对于网络内容提供者来说，只要自行组织、筛选并传播了他人制作或发布的侵权作品，除非存在免责情形，就应承担相应的版权侵权责任。如果与侵权行为人没有共同的意思联络，则构成单独侵权(不作为);如果与侵权行为人有共同的侵权故意，则构成共同侵权。网络内容提供者对两类内容具有审查和核实义务:一是自己所制作、传播的网络版权作品的审查核实义务;二是对其他网络用户提供的图片、文章、免费或者收费下载软件等各类作品的审查核实义务。

(二)网络用户的版权侵权责任

作为网络作品传播者的网络用户是与网络内容提供者有区别的，二者的本质区别在于前者是个体的、业余的网络作品传播者，而后者是规模化的、专业的、经过有关机构认可资格的网络作品传播者。虽然网络用户是业余的个体网络作品传播者，但同样不能忽视其网络传播作品行为以及据此引起的网络版权侵权现象。对于参与作品传播的网络用户来说，应该适用无过错责任的归责原则，只要其传播的网络版权作品侵犯了他人的版权，并且没有免除责任的法定事由，即承担相应的侵权责任，而不论是否有主观过错。因为，作为一个具有主观意识的网络用户，他对于自己传播的作品是否享有权利是再清楚不过了，他不可能也无法主张自己尽到了注意义务而免除责任。概括起来，网络用户的作品传播行为及其版权侵权责任主要表现为以下几种:

1.下载

浏览网上信息、找寻自己感兴趣的内容是网络用户上网的主要目的之一，如果发现了自己感兴趣的内容，网络用户通常会加以下载。下载，是指网络用户将网络上的信息内容复制、备份到自己控制的范围内，下载方式包括复制到服务器或主机硬盘、软盘上，复制到可与网络相联的其他介质以及复制(打印)到纸张上等。对于下载作品行为的法律性质，看法不一，有的人认为可以类比为“转载”行为;有的人认为是一种版权权利人“默示许可”的行为;有的人认为是一种“合理使用”行为。笔者认为，下载是随着互联网络产生的作品传播过程中经常运用的一种技术手段，对于网络用户来说，从网络上下载作品只要满足一定的条件，可以认为是一种合理使用行为，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，可以不经版权权利人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯权利人依照版权法享有的其他权利”。判断下载行为是否构成版权侵权的基本原则在于:这种下载行为是不是为了个人目的的合理使用，网络用户下载作品是否向不特定对象进行了传播。如果下载是一种牟利行为、破坏行为或者其他不正当目的的行为，则不是合理使用。例如，某网络用户专门搜索并下载某类网络免费作品，收集整理后出售(包括纸张媒介或电子媒介形式)，这显然超出了合理使用的范围，是一种版权侵权行为。如果网络用户下载作品只是为个人所用，或者在合理的范围内与亲友、朋友、同事进行交流，则不认为侵权。

2.上载或上传

上载或上传行为是与下载行为相对应的一个概念，是指网络用户将作品数字化后上网用于传播或者将网络已经存在的作品传送到另一个网页上进行传播的行为。一般的个人网络用户由于设备和技术条件的限制，上载或者上传作品的行为要受到一定限制，通常上载或上传作品的方式主要有以下几种:第一种是将作品发送到网络社区、网络论坛和BBS。社区(community)，是一个社会学概念，经典教科书上的解释是“一群人集中于个人家庭和工作地点，并且以社会互动的日常模式为基础”。网络社区是随着网络的发展而诞生并日益扩展的概念，网络社区打破了地域的限制，但同样具有集中、社会互动等特征。网络论坛和BBS(Bulletin Board System)的含义基本相同，BBS即电子公告牌，是互联网上信息实时发布系统，相当于我们生活中的公告栏，每个用户都可以在上面书写，可发布信息或提出看法，大部分BBS有教育机构、研究机构或商业机构管理。第二种是博客网页形式，按照方兴东先生的解释，“博客”(B log或Weblog)一词源于“Web Log(网络日志)”的缩写，是一种十分简易的傻瓜化个人信息发布方式。让任何人都可以像免费电子邮件的注册、写作和发送一样，完成个人网页的创建、发布和更新。如果把论坛(BBS)比喻为开放的广场，那么博客就是你的开放的私人房间。可以充分利用超文本链接、网络互动、动态更新的特点，在你“不停息的网上航行”中，精选并链接全球互联网中最有价值的信息、知识与资源;也可以将你个人工作过程、生活故事、思想历程、闪现的灵感等及时记录和发布，发挥您个人无限的表达力;更可以以文会友，结识和汇聚朋友，进行深度交流沟通。第三种是播客形式，所谓播客，是指最近网络上出现的一种网络播放行为，表现为某个网络用户通过使用“可听数据流式传输”(audio streaming)技术，或其他相关技术设立一个网站(网页)或者一个链接，该网站(网页)就像一个网络环境下的广播电台，能够向用户播放各种数字化声音资料。这种技术能够实现实时声音资料的传输，一般不在用户计算机上产生复制件。这种网络环境下的广播电台进行的是真正意义上的全球性广播，不受地域、时间的限制。第四种是QQ、ICQ及类似方式，即网络用户通过俗称网络寻呼机的QQ、ICQ等网络即时通讯系统，传送文字、传播作品、发送信息、播送语音信息、聊天和发送文件等。第五种是电子邮件(E-mail)方式，E-mail俗称“伊妹儿”，专业术语为电子邮件，它是因特网内最普及、最方便的通讯工具，类似于我们现实生活中的收发信件，E-mail就代表网络邮箱的通讯地址。如果网络用户利用上述方式的一种或几种传播了作品，就成为网络作品传播者，判断是否构成版权侵权的关键在于该网络用户是否具有传播该作品的权利——如果该网络用户本身就是作品的版权权利人或者取得了相应的授权，则不构成侵权;如果不是作品的权利人或被授权人传播了作品，则要视该网络用户传播行为的性质而定——一般说来，超出法律规定的合理使用和法定许可范围以外的，向不特定对象发送，并且发送(上载或上传)的作品是不具有权利的作品，该行为即构成侵权。至于是否谋取利益不是决定因素，但是可以作为承担版权侵权责任轻重的衡量因素。例如，一个网络用户出于喜欢并意欲同网友分享的目的，将一部自己并不享有任何权利的作品数字化，并且发送到网络论坛上供人免费阅读，或者将该作品利用电子信箱向不特定人群广为发送，或者利用QQ、MSN、腾讯通等网络即时通讯工具将该作品予以传播等，无论上述哪一种行为，都构成了版权侵权行为。