网络版权的法律适用

三、网络版权的法律适用

涉外版权的法律适用，实质上是指利用冲突规范来援引准据法，用以解决涉外版权法律冲突的过程，即选择何种法律来调整跨越国界的版权法律关系。由于版权在法律上的特殊性质，冲突法制度在这一领域的发展，到目前为止是十分有限的，已有这种立法的国家还不是很多，大多数国家均无这方面的专门规定。关于版权的法律适用，因为在过去很长时期内，只注意到版权的地域性，其结果便如著名国际私法学者马丁·沃尔夫所指出的，在这一类权利最早出现时，流行的旧理论认为它仅具有君主或者国家所授予的个人特权或独占权的性质。后来这种理论虽遭抛弃，但其结果之一却被保留下来，即任何国家只保护它自己通过特别法或一般法所赋予的那些专利权、商标权和版权。任何国家都不适用外国的法律，也不承认根据外国法律所产生的这一类权利。一个在甲国取得的版权，只能在甲国受到保护。如果权利享有人想要在乙国求得保护，他必须到乙国并根据乙国法律去申请第二个版权。这样，同一件作品，虽然可以在不同国家申请几种版权，但每一种版权都只能在它取得的国家的领域内有效，从而其准据法当然只能是各该版权授予国家的法律。这也就是版权法律适用上严格的“属地主义”观点。目前，尽管这种观点仍是版权法律适用的主要原则，但它毕竟随着社会的发展而发生了一些变化。如法国国际私法学者巴迪福(H.Batiffol)指出，由于各国都认为版权的承认一概得有国家的干预，如法国及多数拉丁语国家，均以版权的国家授予为权利请求的必要条件，所以，版权所适用的法律，理所当然应该是权利授予国的法律。据此理论，法国法院对于由在外国取得版权的所有人提起的有关伪造的诉讼，是不予受理的。但是，根据法国1844年的一项法律的规定，在法国授予版权，如果原来也在外国取得了版权，则在法国的这一版权，应称之为“输入版权”，只是其保护期限，不得长于已在外国取得的版权。因为这种输入版权，并非授予新的权利，而只是对外国既得权利的承认，因此，即使采取专利独立保护的原则，也不能完全不顾及其在国外取得的原始权利。所以在早先，法国学者巴丁(Bartin)便曾主张，原始权利失效，输入权利也同样失效。法国最高法院在19世纪后半叶的几个判例中也有此说，并且认为即使原始权利和输入权利分属于不同的两人，如果这一权利是同一的，也应适用上面的理论。^[53]

总地说来，传统版权领域的法律选择遵循严格的地域性原则，法院必须求助于行为发生地来确定是否存在侵权行为。这一基本原则也已经整合进了相关的国际公约，例如《伯尔尼公约》第5条(2)的规定。值得注意的是，以地域性为基准的法律选择规则在版权案件中仍广为接受，尽管此类规则在其他领域已经逐渐失宠。这种规则的普遍存在源于版权法自身具有的地域性特征。所以，一般认为，版权权利通常“位于”权利诞生地，也只能因发生在该地的行为而受到侵害。^[54]在跨国侵权诉讼中选择适用权利诞生地(来源地)法之外的法律不仅有可能导致商业交易中的不确定性，也会导致一种不适当的做法，即由一国的法院对根据另一国法律创设的权利及其范围进行裁判。至少就目前来看，在涉外版权侵权案件中，最好是由内国的法院适用有关的外国法。也就是说，创设和界定涉嫌被侵犯的权利的国家的法律应该起支配作用(这取决于侵权行为发生在多个外国国家)。^[55]应该说，版权的法律适用经历了一个完全由国内立法调整到由国内立法和国际条约共同调整的发展历程。随着文学、艺术和科学作品创作的不断丰富和创新发展，在媒体传播技术不断进步的促进下，以外国法或者国际条约来解决涉外版权法律适用问题，已经是大势所趋，由此，在涉外版权法律适用领域，产生了不同的学说和主张。

(一)版权法律适用的学说和相关立法

对版权法律适用冲突的解决，目前有四种不同的主张:

1.适用作品来源国法律说。又可称为权利来源国法律说，包括首次发表地法律(作品国籍国法律)和作者所属国法律(作者的属人法)。这种学说的理论基础来源于传统的既得权学说，主张版权受作品来源国法支配，即适用作品最初发表地国或作者所属国的法律。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》并不倾向于适用这一法律原则。《布斯塔曼特法典》则采纳了这一学说，该法典规定:“一切财产，不论其种类如何，均从其所在地法”，“工业产权、版权以及法律所授予并准许进行某种活动的一切其他经济性的类似权利，均以其正式登记地为其所在地。”《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》规定:“文化及艺术产品由作品的首次发表地法规定。”法国版权法规定:“计算机软件属于未出版的作品，其起源国应是其作者所属的国家，由起源国法支配，但若起源国属于公约成员国则不在此限。”再如，《阿根廷共和国国际私法条例(草案)》规定:“有关文学和艺术作品的权利适用作品出版地法;如尚未出版，适用作者住所地法。但不得超过阿根廷法律规定的期限。”应该说，大多数国家是不愿意放弃属地主义原则而适用作品来源国法律的，那样会实际造成法律适用上的诸多不便，因此，这一学说在实践中并不常被采纳。

2.适用被请求保护国法律说。这种学说主张版权采属地主义保护原则，适用被请求对某作品给予保护的国家的法律。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》及部分国家的立法体现了这一主张。其中，《伯尔尼公约》规定:“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。因此，除本公约条款外，保护的程度以及为保护作者权利而向其提供的补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定。”《世界版权公约》规定:“任何缔约国国民出版的作品及在该国首先出版的作品，在其他各缔约国中，均享有其他缔约国给予其本国国民在本国首先出版之作品的同等保护，以及本公约特许的保护。任何缔约国国民未出版的作品，在其他各缔约国中，享有该其他缔约国给予其国民未出版之作品的同等保护，以及本公约特许的保护。为实施本公约，任何缔约国可依本国法律将定居该国的任何人视为本国国民。”《瑞士联邦国际私法》规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家的法律支配。”需要说明的是，这里所说的“保护国法”，一般是指使用有关作品的那个国家的法律，而不一定是指法院地国法律。

3.适用当事人合意选择的法律说。这种学说主张应充分尊重当事人合意，根据当事人意思自治原则，由当事人自由选择的法律来解决涉外版权的法律适用冲突，在当事人没有选择的情况下，可以适用法院地法或行为地法。《瑞士联邦国际私法》规定，“因侵权行为所生之请求权，当事人得于损害发生之后，合意选定法院地法为准据法”，“就知识产权所订之契约，依本法关于债权契约之规定(即可适用当事人意思自治之原则，由当事人合意选定准据法)确定其准据法”。这种学说虽然具有一定的合理性，但也遭到了多数人的反对，认为涉外版权法律关系有别于一般的涉外物权、合同、侵权、婚姻家庭等法律关系。它虽然是一种私法性质的法律关系，但同时也具有很强的公法性质。是否给予外国公民的作品以法律保护以及给予多大程度的法律保护，被认为是关乎国家政治和经济利益的主权行为，这种行为只能由国家立法机构统一行使，作出符合国民利益要求的法律规定，而不能允许当事人这种个体进行自由选择。

4.兼用作品来源国法律和被请求保护国法律说。这种学说又被称为综合适用法律说，是目前各国通常采纳的做法。这一学说实质上是采取分割法，将涉外版权法律关系按照不同的法律关系类型进行分割，分别适用不同国家的法律。该学说主张对与国籍联系较为密切的版权权利的产生和存续问题，如作者身份、权利能力和行为能力等，适用作品来源国法律解决;而对版权权利的行使问题，则适用被请求保护国的法律。《伯尔尼公约》和《世界版权公约》(具体规定前文已列明)以及世界上的大多数国家(如英国、德国、意大利、荷兰等国)的立法采纳了这一主张。其中，《秘鲁民法典》的规定充分体现了这一原则:凡有关知识产权的存在和效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利登记地法律。但承认和实施这些权利的条件，由当地法确定(包括被请求保护国的法律、使用行为地的法律和侵权行为地的法律)。总地说来，大多数国家基本确立了如下的涉外版权法律适用原则:(1)国际条约优先适用。如果国际条约规定了最低限度的保护要求，即使被请求保护国(应是缔约国)的法律保护低于这一标准，也必须给予国际公约所要求的保护水平。(2)尽量适用被请求保护国的法律。对与版权实质方面有关的问题，各国一般都适用被请求保护国的法律(往往是内国法)来解决法律冲突。(3)以作品来源国法律作为补充。对作者身份、权利能力和行为能力等内容，一定条件下可以适用作品来源国的法律来解决法律冲突。

许多评论者指出，电子时代要求采取新的解决方案和更有效的国际版权保护措施，包括制定新的法律选择规则。他们特别指出，目前以地域性作为指导版权法律选择的主导性原则不能适应信息全球化时代的需要。^[56]而其他一些评论者走得更远，主张对现有的国内版权法律制度进行彻底的改革。^[57]在互联网领域，法律选择面临的难题不会自动化解，国际上的统一协调努力短期内是不可能实现的，网络法的形成和发展也并非可靠的选择。据此，有学者认为，通过实施国内立法加强版权保护，并伴随以适当的法律选择规则，是互联网时代保护版权作品的唯一可行的方案。^[58]

(二)涉外网络版权合同案件的法律适用

如前文所述，涉外网络版权合同案件主要是指因为网络版权交易所引起的合同以及其他财产范围内的涉外民商事纠纷，其中主要为网络版权合同纠纷。涉外版权交易本身就是一个比较复杂的问题，因为各个国家的版权法对于版权是否可以转让、转让的条件和程序、可转让权利的范围、转让的期限和地域、可利用的目的等均作了不同规定。作为电子商务的一种，涉外网络版权交易与传统的国际版权贸易活动又有着很大不同，它是在虚拟的非中心化的网络空间中进行的，从发出版权交易邀约到承诺达成，从版权交易标的的交付到对价的支付，都是通过网络以电子化形式完成的。对于网络版权交易来说，地理空间的概念非常模糊，地理因素在交易过程中并没有太大的实际意义，因此，按照传统的从场所化、地域化的角度对网络版权合同案件的法律适用问题加以考虑将变得十分困难。那么，属人性质的连结因素，如国籍、住所等体现当事人与国家之间的法律关系的连结点，能不能用以指引网络版权交易的法律适用呢?情形同样不容乐观。因为网络版权交易的当事人进行网络版权交易的时候，其本身的国籍和住所与交易本身的关联性很小，国籍和住所对网络版权交易的形式和实质一般都不产生影响。网络版权交易的当事人，无论是网络服务商还是网络用户，只要其所利用的接入设备能够联通网络，就可能完成版权交易。而交易所产生的影响，也就是法律后果，往往是遍布整个网络世界的。按照传统的以国籍和住所为代表的属人法来对这一法律现象加以调整显然力不从心。目前，国际上还没有专门调整国际版权交易的统一实体规范，因此解决网络版权法律适用的冲突法方法就显得尤为重要。

1.当事人意思自治原则

在国际私法上，谈到合同的法律适用，就是讲合同的法律选择或合同准据法(applicable law of a contract)的确定。意思自治说(theory of autonomy ofwill)赋予了当事人选择支配其合同关系的准据法的特殊权利，并冲破了传统的“场所支配行为”原则的桎梏，使支配合同关系的准据法与合同订立地、合同履行地等特定地域脱离了固定的联系。从本质上讲，意思自治说很大程度上体现了当事人的“意向”。尊重涉外合同当事人明示或默示选择法律的意向之所以会成为涉外合同法律适用原则的主要趋势，究其根源，是因为人们越来越深刻地认识到，在平等的民商事法律关系主体之间订立的合同中，当事人既然有权按照他们自己的意志协议他们各自承担的权利义务，当然也有权来决定适用于他们之间权利义务关系的法律，这两个方面应该是一致地、有机地结合在一个合同之中。而且，要选择一个能较好地适用于某个合同的法律，这个任务既不能通过机械的立法规定来完成，也不能由法院自作主张来实现，而只有由当事人从自己的切身利益出发，才能在众多国家的法律或国际法律中，协议选择出其中一个最为合适的法律。^[59]对于知识产权转让合同的法律适用，发达国家从当初绝对反对当事人意思自治到有限度地接受了这一原则，发展中国家受到既存内国法的影响，也逐步接受了这一原则。联合国贸易与发展委员会1976年制定的《国际技术转让适用守则》，标志着当事人意思自治原则在国际知识产权交易合同领域法律地位的确立。

在涉外版权交易领域，世界各国也大多接受了当事人意思自治原则，认为版权合同交易可以仿照一般商业合同中当事人根据意思自治选择准据法的原则，受当事人选择的法律支配。版权交易双方当事人既可以将版权交易的所有问题交由协议选择的某一准据法支配，也可以将版权交易的某一部分内容选择特定的准据法来调整。版权交易双方当事人既可以在订立版权交易合同时即对法律适用问题作出选择，也可以在争议发生后另行达成法律适用协议。当然，当事人协议达成的关于网络版权合同的法律适用的内容不得违反内国的强制性法律规定。这里所说的内国，应该是指与网络版权合同案件有关联的内国。另外，如果当事人协议确定的法律适用内容一部分违反内国的强制性规定，另一部分并不违反内国的强制性规定，例如，当事人协议决定网络版权合同的法律适用问题全部交由A国法解决，但A国法只对合同中的部分内容给予保护，其他部分不予保护，这种情况下，我们认为当事人的法律适用协议仍然有效，法院应先按照协议进行法律适用，对于法律不给予保护的合同内容，再根据实际情况进行法律适用，在不违背内国和关联国家的社会公共秩序的情况下，可以适用另外的合适的法律加以解决。总地说来，由于网络空间的特殊性，传统的冲突法规则适用于网络版权合同案件受到挑战，网络版权合同签订地、网络版权合同履行地、网络版权合同当事人的国籍、住所等传统的联结因素要么难以确定，要么不具有很强的关联性，在目前这种网络版权交易乃至整个电子商务冲突法规范尚处于探索阶段的情况下，充分发挥意思自治原则的先天优势，允许网络版权合同当事人就他们之间的争议达成法律适用协议，无疑是解决问题的较好途径之一。

目前，在国际合同领域，坚持意思自治原则，允许当事人享有合意选择准据法的权利得到了充分尊重，但在某些条件下，这种权利和自由还是受到一定限制的。主要的限制因素便是那些基于其自身的目的而具有法律效力的“直接适用的法”。例如，1977年德国《一般商业条件法》就属于典型的“直接适用的法”。该法规定，某些合同即使是在德国以外签订或者受外国法的支配，但它仍然适用于这些合同。在大多数情况下，“直接适用的法”设定域外效力的目的在于防止欺诈或确保法律所提供的保护能够得以实现。^[60]我国现行立法对于在我国境内履行的外商投资企业合同的法律适用也作了专门规定。《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”这种情况下，即使中外合营各方为设立合营企业就相互间权利义务关系达成一致意见而订立的协议中约定了法律适用条款，也是无效的，中国法在此情况下是绝对强制性的必须适用的法律规范。

对于网络版权合同法律适用中的意思自治原则的限制，笔者认为，应把握以下两点:

(1)双方当事人协议选择的法律应是与网络版权合同有关联的法律。美国《统一计算机信息交易法》(UCITA)对电子商务的法律适用问题则采取了另外的更为自由的态度。美国UCITA不仅允许当事人协议选择法律，而且不要求当事人的法律选择一定要和在线交易有“合理联系”。^[61]起草者认为，在全球信息社会的背景下，要求当事人所选择的法律和在线交易有“合理联系”是十分不合适和武断的(inappropriate and arbitrary)，并将增加电子商务的成本和不确定性。因为在虚拟空间中，当事人的实际所在地往往是无关紧要的或不可知的，并且在当事人互不熟悉对方所在法域法律的情况下，他们希望选择一个中立的第三国法律的意图是合情合理的，即使所选择的法域可能与交易无任何关系。^[62]因此，有学者认为，抛弃“合理联系”的标准，减少对当事人意思自治的限制将成为主观性连结点发展的一个重要特征，这种规定在一定程度上扩大了当事人意思自治原则的适用。在目前各种冲突法连结点难以确定的情况下，承认当事人协议选择法律条款的效力，有利于当事人预知行为的后果和维护法律关系的稳定性，有利于争议迅速得到解决，有利于降低当事人在线交易的成本和风险，从而有利于促进电子商务的发展。^[63]这种观点对于一般性质的电子商务交易而言，具有一定的合理性，但是，版权作为知识产权的一种，是带有公法性质的私权利，它的存在和行使很大程度上关系到国家和社会公共利益，涉及内国法的强制性规定。网络版权虽是一种全新的媒体传播作品的权利，但这种新形式的网络知识产权权利实质上同传统社会公共利益有着紧密联系，很多传统版权制度的原则和规则网络环境下仍然适用。事实上，实践中各国对知识产权合同当事人的意思自治原则也多有限制。例如，墨西哥法律规定，凡在墨西哥领土内产生效果的国际技术转让合同，应适用墨西哥法律或墨西哥参加的国际条约;阿根廷法律规定，如果国际技术转让合同要求适用外国法律或者服从外国法院或仲裁机构的管辖，则国家不给予这种合同以注册。因此，网络版权合同的准据法的选择并不能像一般的民商事合同准据法的选择那样自由，应是与网络版权合同有一定合理联系的法律。网络版权合同的法律选择可以是有关的国际条约，也可以是有关国家的法律，包括为网络版权合同提供法律许可的国家或合同当事人住所或营业所所在地国家的法律。

(2)不得违反有关公共秩序保留的法律规定。一般情况下，各国国际私法中都规定有公共秩序保留^[64]的条款，即如果适用外国法律会与内国的重大社会利益、基本政策、社会道德评价的基本观念或法制的基本原则相违背，则该外国法律便不能在内国得到承认和适用。公共秩序保留制度同样适用于网络版权合同的法律适用上，也就是说，网络版权合同当事人协议的法律适用内容如果违背了内国的公共秩序，则内国法院可以拒绝承认当事人达成的法律适用协议或拒绝适用当事人合意选择的法律。我国法律也明确规定了涉外民事法律适用的公共秩序保留制度——《中华人民共和国民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”

2.最密切联系原则

最密切联系原则主张合同准据法应为与合同法律关系有最密切联系的法律。最密切联系原则已成为当代国际私法的一项重要原则，受到各国立法和司法实践的广泛关注和运用。最密切联系原则作为法律选择的一项原则，是现代国际私法的一个重大发展，是对传统法律选择方法的扬弃，它提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。依据该项原则，法官有可能从一系列客观因素，包括合同本身所引用的条款与使用的文字、合同缔约地、合同履行地、当事人的住所地或营业地、当事人或其他代理人的国籍、货物运送始发地或目的地、约定支付的货币所属国、船舶的国籍、与合同有关的单据的格式、合同的内容、有关仲裁的约定、清偿或担保债务的条款等出发，找出一个最适合于该合同并与该合同有最密切联系的法律作为合同的准据法。^[65]由于依据最密切联系原则去选择法律，能够适应当前随着国际经济关系的发展，涉外民事关系复杂多变的客观形势的需要，可以避免用某一种固定的连结点指引准据法的不切合案件实际情况和不符合案件公正合理解决的缺陷。因而这种方法确实具有明显的优越性。^[66]传统的判断是否存在最密切联系的有关事项包括:签订合同地、合同谈判地、合同履行地、合同标的物所在地、当事人长住地、当事人现居住地、当事人国籍、当事人公司所在地或主要业务所在地，等等。《美国冲突法重述(第二次)》第188条对最密切联系的事项尽可能作了归纳，包括契约缔结地法、谈判地法、履行地法、当事人住所地法、居住地法、国籍国法、公司成立地及营业地法等。^[67]这种法律选择的方法被广泛地认为“能够使所选择出来的法律正确地解决有关的问题，并使解决的结果符合社会政策及现代商业社区的需要。^[68]在英国，有学者认为，根据1990年《契约法》的规定——规定了在法律适用问题上的“适当的契约法”的原则，电子协议适用的法律应该是与交易有最密切联系的国家的法律。^[69]在加拿大，最有意义的、最经常被引用的影响因素包括:法律体系的协调性，最终结果的公正性，合理保护的预期、结果或法律后果的可预见性和一致性，选择和应用法律的便利、简单和易操作性。

在网络版权合同当事人没有选择合同应适用的法律时，应适用与网络版权合同有最密切联系的国家的法律。信息技术的发展，网络技术的应用，使整个国际社会的交往愈来愈不受地域的限制，涉外民商事法律关系的主体日趋多元化，各种法律关系越来越复杂。传统的一些以客观性连结点为主的冲突法规则，由于其内在的僵硬性和单一性，很难再有适用的空间。而最密切联系原则则通过赋予法官自由裁量权，由法官根据客观的案件事实，作出相对理想的选择。即使是在复杂多变的电子商务案件中，最密切联系原则以其内在的张力，通过法官对“最密切”的权衡，依然能够相对合理地确定相关案件的法律适用。^[70]网络环境下，传统的指引法律适用的连结因素，如合同本身所引用的条款与使用的文字、合同谈判地、合同缔约地、合同履行地、合同标的物所在地、与合同有关的单据的格式、合同的内容等，已经发生了本质的改变，网络版权合同的上述要素是以数据形式的网络化形态存在并产生法律作用;另外一些连结因素，如当事人长住地、当事人现居住地、当事人或其他代理人的国籍、当事人公司所在地或主要业务所在地、约定支付的货币所属国等，虽然没有发生本质的改变，但对于网络版权合同来说，实际意义和影响已经微乎其微。例如，在一个网络版权贸易合同中，合同签订地和合同履行地都在网络上，已经完全没有传统的地理空间的概念。这种情况下，利用最密切联系原则软化性的连结点的先天优势，充分发挥最密切联系原则的灵活性法律选择特点，赋予法官以适当的权力去寻找合适的法律加以适用，能够极大地适应复杂多变的网络版权合同争议案件的实际需要。

但是，由于运用最密切联系原则进行法律适用时需要法官对国家、社会、当事人的利益以及其他客观标志进行综合考察，因而给了法官较大的自由裁量权，易于导致裁判的主观随意性，减损法律适用结果的确定性和可预见性，并影响案件的公正性。为了解决这一问题，应尽量减少最密切联系原则的弹性化和法官裁量的自由化。各国一般都在确立最密切联系原则的基础上再具体规定一定的衡量标准，以实现对这一弹性原则的适当限制。如上文所述，美国的做法是在有关法律文件中，规定一些判断标准，如合同谈判地、合同缔结地、合同履行地、合同标的物所在地以及合同当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地等，供法官在裁判案件时按照这些因素对该特定问题的重要程度加以衡量和采用。另外许多国家尤其是大陆法系国家采用了最密切联系原则具体化的方法，其突出表现是以特征性履行方法来具体贯彻最密切联系原则。我国立法中也采取了这种做法。虽然特征性履行方法对于网络版权合同的法律适用具有一定参考价值，例如，可考虑ISP的住所地、惯常营业所所在地以及网络版权合同当事人住所地法等要素确定准据法。但总的说来，对于网络版权合同这样的完全电子商务合同，在运用最密切联系原则进行法律适用时，并不能完全套用特征性履行方法。因为一般情况下网络版权合同的当事人完全是通过网络订立版权交易合同，无论是标的物的交付还是对价的给付都通过网络进行，合同的基本内容都是网络化数字化的，传统的特征性履行当事方和特征性履行行为都极其淡化。当然，对于非完全电子商务化的网络版权合同来说，特征性履行方法可适用的空间要大一些。因此，对于网络版权合同交易，在判断“最密切联系”时，仍应结合个案的实际情况，综合考虑所涉及的各种连结点来确定其准据法。一方面要适当考虑传统连结点，如当事人住所、国籍、行为地等，另一方面要重视新的连结点因素的作用，如合同标的物(作品)的上载地(计算机终端所在地)、网络服务器所在地、ISP的成立地及营业所所在地等。总之，需要分析的范围更加宽泛、需要考虑的因素更加专业、需要判断的标准更加复杂和综合了。

(三)涉外网络版权侵权案件的法律适用

传统国际私法解决侵权行为的法律适用通常有以下几种方法: 1.适用侵权行为地法。侵权行为地法的适用开始于13世纪的法则区别说，可以说是“场所支配行为”这一古老原则的具体化。时至今日，侵权行为适用侵权行为地法已经成为国际私法上的主要原则之一，但对于侵权行为地的确定，各国的认识却并不相同:有的认为侵权行为地就是加害行为发生地;有的认为侵权行为地就是损害结果发生地;还有的认为侵权行为地既包括加害行为地又包括损害结果发生地。2.选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。单纯采用侵权行为地法，可能会因为侵权行为地的偶然性因素而不太合理。特别是当事人具有同一国籍或在同一国有住所时，更是如此。这种情况下，可适用当事人的共同属人法，即本国法或住所地法。3.重叠适用侵权行为地法和法院地法。这种做法为各国所普遍采用。英国法院曾在过去的司法实践中坚持重叠适用侵权行为地法和法院地法，采取“双重可诉原则”(但目前该原则只应用于诽谤案件)，它是以法院地法的适用为主，以侵权行为地法的适用为辅。另外一些国家则以侵权行为地法的适用为主，以法院地法的适用为辅，主要是把法院地法与侵权行为发生地国的法律结合起来，共同作为涉外侵权行为的准据法。4.选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。由于涉外侵权行为的当事人可能来自同一个国家或者具有共同住所，这时也应适当考虑当事人本国法或住所地法的规定。所以，有的国家采用选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人属人法的做法，如前联邦德国、匈牙利等国。20世纪中期以来，侵权行为的法律适用出现了新的发展，主要表现在:1.侵权行为自体法与最密切联系原则的产生。侵权行为自体法是一种足够广泛而且足够灵活的冲突法规则，能够顾及种种例外情况。侵权行为自体法是对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑的法律适用方法，严格说来，侵权行为自体法理论也可以说是最密切联系原则的延伸。2.当事人意思自治原则的适用。私法自治的观念本来流行于平等民事主体间的合同交易领域，随着不断发展，有些国家的立法也将其引入侵权行为的法律适用领域，如瑞士。3.适用对受害人有利的法律。事实上也就是使受害者能够得到应有的补偿，可以说是保护受害人政策的贯彻。^[71]

国际保护知识产权协会(AIPPI)于2003年10月25日至28日在瑞士卢赛思召开的执委会上关于跨境知识产权侵权案件(侵权行为)法律适用问题达成了如下决议:“适用于案件实体的法律，包括任何可能的赔偿，应该是要寻求得到法律保护地的法律(寻求保护地法)，特殊情况除外。诉讼地的法律应适用诉讼行为(法院地法)。”^[72]作为一种新的侵权行为，网络版权侵权是网络版权与侵权关系的一种复合，它与网络版权本体关系有着本质的不同，因此，在法律适用上也不同于网络版权本体关系的法律适用。网络版权本体关系考察的是网络版权的主客体、权利的成立、权利的内容和范围、存续期间等内容。网络版权侵权关系考察的是某种行为是否侵犯网络版权以及承担何种侵权责任。网络版权侵权与一般侵权的最大差别就在于侵权的客体是版权权利，从本质上来说，网络版权侵权的法律适用与一般侵权的法律适用并没有太大的区别，但是在具体影响到法律适用的连结点的确认上要更多地依据网络版权的特点来确定。网络版权侵权的法律适用，除了要受到一般侵权领域法律适用理论新发展和新突破的影响之外，还需要结合网络环境下作品传播的特点，考虑符合实际需要的法律适用方法。一般情况下，版权侵权关系可供选择适用的法律有作品来源国法、侵权行为地法、法院地法、当事人共同属人法、被请求保护地法、当事人共同选择的法以及最密切联系地法等。网络版权侵权关系的法律适用，由于网络的非物质性、非中心化、电子化、数字化等特点，使得侵权行为地(包括侵权行为实施地和侵权结果发生地)往往难以确定，侵权行为人的国籍、住所虽然可以确定，但实际意义却并不大。传统的国际私法上关于版权侵权的连结点受到了冲击，按照一般版权侵权法律适用理论寻求准据法经常会陷入困境。

针对这种情况，有的学者提出，可以从法律的功能和其体现的政策利益进行分析，考虑适用便于提起诉讼和落实责任追究的国家的法律;有的学者提出，为了解决确定侵权行为地困难的问题，可以对所有可能适用的法律加以考察，从中选择最有利于保护受害人的法律。其中，保罗·盖勒提出了“最大保护”理论(Theory of Maximum Protection)，即主张适用可以给予被侵权作品作者最大保护的国家的法律。但这一理论未能解决根本的问题，即应根据哪国的法律判断侵权的成立与否以及侵权发生后如何计算损害赔偿等。^[73]网络版权侵权案件中适用ISP所在国法律有其合理之处。该做法已被欧盟在《关于卫星广播和电缆转播的指令》中所采纳，并用以确定保护卫星转播作品的准据法(第1条第2款b项)。^[74]有学者主张参照《卫星和电缆指令》中确立的“卫星传输起源国理论”，将卫星信号传输起源国法律作为准据法适用，对卫星传播引起的网络版权侵权行为采用侵权行为起源地国，也就是卫星信号发射地国法律。^[75]欧盟《卫星和电缆指令》规定适用卫星信号发射地国法的前提条件是缔约国版权法可以提供充分有效的保护，如果不能提供有效保护，则可以选择适用传送者住所地法或主要营业所所在地法。^[76]在海牙国际私法会议1999年日内瓦会议上，对于侵权行为的法律适用，一部分委员认为应该适用法院地法;另一部分委员则认为，在一定条件下，应该允许受害者在侵权行为实施地法和侵权结果发生地法之间进行选择。另外，考虑到网络空间的复杂性，与会委员都认为重力中心说和最密切联系原则应该给予适用。美国学者盖勒提出了一种新的网络版权的法律选择原则，即实行最有效国家的法律的优先原则，或者说优先适用最有利于同时在许多国家被侵权的人的法律。有人认为如果适用最能有效保护作品的法律，可能存在这样一种危险，即今后在网络环境下的版权侵权行为的法律只适用少数几个保护水平较高的发达国家的版权法，而其他国家的版权法则有被架空的危险。这种担心是必要的，适用最能有效保护作品的法律只注重对版权人合法利益的保护，而忽视了公共利益，对发展中国家是不利的。版权保护程度的高低与经济社会发展的程度紧密相连，不能脱离一定的社会发展背景去谈版权保护。^[77]我们认为:网络版权侵权的法律适用，并不能完全抛弃传统的冲突法规则而另辟蹊径，较为务实的做法是，采取扩大解释侵权行为地法的原则，并重视当事人意思自治原则和最密切联系原则的补充作用，其中，应充分考虑到版权的利益平衡原则。

1.侵权行为地法原则

如前所述，侵权行为适用侵权行为地法原则作为古老的冲突法规则，已经成为国际私法的通行原则之一。如何将这一被各国立法所广泛采用的冲突规则应用于网络版权侵权行为，是颇为值得研究的新课题。其中，如何确定侵权行为地可以说是网络版权侵权关系法律适用的核心问题，因为导致网络版权侵权责任的行为往往包含诸多要素，而这些要素因为多处于网络空间之中而难以确定实在的场所。由于网络空间的虚拟性和全球性，它作为一种全球资讯系统，联结着全球170多个国家上亿台计算机。当事人随意在任何一台计算机上就可以实施相同的侵权行为，侵权行为地的确定具有很大的随意性和偶然性。对于网上侵权行为的结果而言，由于信息在网络空间中全球传播，很难说侵权行为的结果与哪一个国家有最密切的联系。这种行为与场所之间联系的偶然性，使得在许多场合中适用侵权行为地法变得毫无意义。即使确定某一地方为侵权行为地，适用该侵权行为地的法律所带来的僵硬和单一以及由此造成的结果的缺陷性也十分明显。但考虑到侵权行为适用侵权行为地法得到了世界上大多数国家的认可，不排除许多国家通过扩大对侵权行为地的解释，来适用侵权行为地法。^[78]事实上，一些国家出于保护本国公民的利益或其他需要，已经在立法和实践中将侵权行为地根据网络的特点加以扩大解释。根据我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地;对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这样的界定，显然将侵权行为地的概念解释得极其广泛，已经大大超出了侵权行为地的原有内涵，使得侵权行为地的概念呈现出多样性和不确定性。按照这样的解释，侵权行为地可以是世界上任何一个联通网络的地方。只要当事方(特别是原告方)需要，可以选择在任何一个国家的任何一个地方起诉，只要法官认为需要，他可以选择任何一个国家的法律作为准据法。显然，这违背了国际私法创立并适用这一准则的初衷。

虽然对侵权行为地作扩大性解释有着这样的弊端，但目前各国对于网络版权侵权行为的法律适用，仍是以这一法律适用规则作为解决问题的基础。这样做，大概是因为各国都不愿意放弃版权这一具有公法特征的私权利的属地保护，以有效维护本国公民权利和社会公共利益。所以，科学的态度是，对于网络版权侵权行为地，应允许一定程度的扩大性解释，但这种解释不能过于牵强。例如，一个美国公司未经权利人许可，将一个中国公民的作品，利用位于英国的网络服务器，非法上载到ICP登记地为法国的网页上，在全球网络上进行传播。这种情况下，如果将侵权行为地解释为除了上述有关国家外还可以任意选择具有互联网联通的国家，显然不合理。确定网络版权侵权行为地，应充分考虑网络空间的新的连结点(如网址、IP地址、ISP登记地、ISP营业所所在地以及网络服务器所在地等)的重要程度，结合传统的连结因素(如作品来源地、被请求保护地、当事人所在地等)，将各种因素加以综合考虑，确定最能提供合理法律保护的地方作为侵权行为地(行为实施地或结果发生地)加以认定。一般说来，如果网络版权侵权损害结果发生地同时又是受害人居所地或主营业所在地，则适用损害结果发生地法;如果加害人和受害人具有同一国籍、或在同一国家或地区有住所，则可以将其共同属人法作为侵权行为地法加以适用;确定任何一个有关的侵权行为地法时，都应优先考虑适用最有利于受害方的法律。在采取上述法律适用方法仍不能令人满意时，可以适用当事人意思自治原则和最密切联系原则，以避免任意扩大解释侵权行为地法原则所带来的弊端。

2.当事人意思自治原则

当事人意思自治原则在国际私法上的地位和作用是人所共知的。将这种法律适用规则应用于网络版权侵权行为法律关系，可以有效解决因为网络空间复杂性所带来的一系列问题。这样的法律选择方法为海牙国际私法会议1999年日内瓦会议所讨论，一部分委员认为，在一定条件下，应该允许受害者在侵权行为实施地法和侵权结果发生地法之间进行选择。另外，考虑到网络空间的复杂性，与会委员都认为重力中心说和最密切联系原则应该给予适用。^[79]应该说，在网络版权侵权案件中，允许双方当事人通过协议选择他们认为最合适的法律作为准据法，具有合理性，对于辨明侵权责任以及判决的承认与执行都具有现实意义。并且，以网络版权侵权法律关系的双方当事人的共同意志来决定法律适用，比仅凭法官一个人决定应该适用何国法律更有说服力，更能体现法律适用的公平、正义。当事人意思自治原则应用于网络版权侵权行为的法律适用，应允许侵权关系当事人选择他们认为最为有利于解决纠纷的法律。

但是，我们同时应认识到，由于网络空间指向的法域具有广泛性和不确定性，如果任由当事人选择对自己有利的法律，可能会产生法律规避现象和违反有关国家公共秩序现象。因此，适用当事人意思自治原则时，有必要对当事人的法律适用选择行为作出如下限制:一是当事人之间的法律适用选择必须限定在一定范围内的法律，如作品来源国法、被请求保护国法、侵权行为地法(包括侵权行为实施地和损害结果发生地)、法院地法等。二是当事人之间的法律适用选择不得故意规避有关国家的强制性法律规定，也不得违反有关国家的公共秩序。需要注意的是，这里的当事人意思自治，并不是受害者一方的意思自治，而是受害者和加害者双方的共同的意思自治。很多学者在论及侵权行为法律适用的当事人意思自治原则时，都把侵权行为受害方选择对自己最为有利的法律作为阐述对象。笔者认为，此举显然将两种不同的法律适用规则混淆了。当事人意思自治是当事双方共同的的意思自治，已经成为有着固定内涵的国际私法法律适用原则之一，而允许受害者选择对自己有利的法律加以适用的规则是为了保护消费者的弱势地位而新发展起来的一种法律适用规则，二者具有本质的不同。另外，还有一种观点，将当事人意思自治与网络社区规则联系起来，认为网络上存在一个叫做“电子邦联”的网络空间立法和法律适用体制，独立于现实法律适用体制之外，能够体现网络环境的特点和全新的法律适用要求。网络用户选择了网络服务商就等于选择了应该适用的法律，即用于调整网络服务商的法律或者网络社区规则。我们认为这种理想化理论观点很难站得住脚，正如网络空间的独立管辖权理论一样，脱离了现实社会法制保障和物质基础条件，是不能解决网络版权侵权的实际问题的。

3.最密切联系原则

如果受害方和加害方无法达成共同的法律适用意思，则应由法院按照别的法律适用原则决定，其中，可以考虑以最密切联系原则来确定应该适用的法律。与最密切联系原则有关的一个法律适用学说是侵权行为自体法理论。从本质上来看，侵权行为自体法理论可以看做是最密切联系原则的进一步延伸，从实践上看，侵权行为自体法理论可以看做是最密切联系原则在侵权行为领域的应用。所以，我们在此讨论最密切联系原则在网络版权侵权领域的适用，也可以理解为并不违背侵权行为自体法理论的要求。网络版权侵权行为以最密切联系原则作为法律适用原则之一，具有合理性:首先，由于网络空间的虚拟性和无疆界性，许多属地性连结点，如侵权行为地、法院地等与当事人权益纠纷的联系越来越薄弱，即使某一连结点得以确定，也具有很大的随意性和偶然性。由于属地性连结点在互联网的环境中受到前所未有的冲击和挑战，在许多情况下已不再能反映连结点的本质属性，而采用“最密切联系”连结点，能综合权衡各种因素，无疑不失连结点的本质要求。其次，最密切联系原则不是单纯的以某一连结点作为确定侵权行为准据法的根据，而是综合考虑加害行为地、损害发生地、当事人的国籍、住所、居所以及营业所等因素，这种巨大的弹性空间，毫无疑问能够适应复杂多变的网络侵权行为的需要。再次，采用最密切联系原则有利于保护受害人的利益。在网络环境中，由于侵权行为的实施常常是在受害人不知情，或无法预见的情况下发生，人们最常见的则是损害的后果。因此，在各种联系因素中，当事人所受到的损害及损害结果发生地(常常是当事人生活中心地)的重要性得以凸显，这势必在法官权衡过程中，朝着有利于受害人的方向发展。最后，由于网络的复杂性，网络侵权案件中存在着各种不同的问题。如果用一个单一的、机械的公式适用于这些不同类型的侵权行为，显然是不符合客观实际的。尽管在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种更为广泛、灵活的冲突规范，以便能适应这种侵权行为法律关系日趋复杂化的需要。但是，我们也应该看到，最密切联系原则从其内容上来看是一个弹性的原则，实际上是用灵活性取代了确定性。因为根据该原则，一个网络侵权案件具体应适用什么法律要根据案件的具体情况来确定，因此，在实践中有必要从法律上对“最密切联系”确定较为具体的法律适用原则，使法律选择的系数具有一定的确定性和透明度。从而限制法官在权衡“最密切联系”时的巨大的自由裁量权，增加法律选择的合理性和科学性。^[80]可以说，正是最密切联系原则的优势——灵活性，同时使之具有一定的不足——不确定性。虽然网络空间的特点需要这种灵活性，但最终达到权利实现和保护目的所需要的，往往是法律适用的确定性。

在美国的法律选择分析中，可预测性、公平性和裁决的一致性被认为是最为重要的政策考虑，但第二次冲突法重述强调指出，这些价值的获得是要付出很大的代价的，所以“在一个快速发展的领域，例如法律选择领域，比起通过恪守现有的规则确保可预测性和结果的一致性，探索良好的规则有时更为重要”。很明显，在考虑网络版权侵权的法律选择时，结果的一致性、对合理预期的保护、降低司法管理成本、特殊领域的基本政策考虑等就成为最引人关注的问题。^[81]但是，无论如何我们应该认识到，由于版权这种私权利天生所具有的公法色彩，其权利的实现和保护不仅关系到内国某一国民或某一机构的利益，还可能关系到社会公共利益，因此，在网络版权侵权行为的法律适用上，最为符合各国利益需要的往往是体现属地主义特征的侵权行为地法原则，各国可以通过扩大解释侵权行为地，从而实现侵权行为地法得以适用的目的;在无关乎本国利益或者这种影响微乎其微时，对于网络版权侵权案件的法律适用，可以运用当事人意思自治原则和最密切联系原则来确定合适的准据法。概言之，对于网络版权侵权行为的法律适用来说，目前当事人意思自治原则和最密切联系原则所发挥的作用还只是一种补充和完善作用。当然，随着各国知识产权特别是版权交流的进一步扩大，随着各国在网络作品传播领域的共识越来越多，相应地，各国也会更加理智客观地对待版权这种特殊智力产品的法律保护，会让渡出更大的法律适用空间，与此同时，当事人意思自治原则和最密切联系原则的作用和地位将会越来越重要。

(四)我国有关涉外网络版权法律适用的规定

对于涉外知识产权关系的法律适用，考虑知识产权本身所具有的专有性、地域性特点，我国并没有在正式的基本法律中加以明文规定，基本是以我国国内法作为法律适用的准据法。这种现状显然并不能应对当前飞速发展的知识产权国际交往的需求。尤其是网络的迅速发展，使得作品传播形式和传播效率发生了本质的转变，传统的版权交易手段以及法律调控手段已经不能满足业界发展的需要。随着对外开放的不断深入和发展，涉外民事关系的法律适用日趋复杂。其中，知识产权的法律适用问题也不再像过去那么简单——极少产生适用外国法的现象，基本以国内法调整为主，以加入的国际条约的调整为辅。为解决这一问题，目前国内很多学者都提出我国应建立涉外知识产权法律适用制度，其中，包括了涉外版权法律适用制度。学界一般认为，对于涉外网络版权的法律适用，可采取如下做法:1.网络版权的成立、效力以及作者身份的认定适用作品来源国法或最初登记地法。2.网络版权的权利内容、期限、保护范围、权利限制适用被请求保护国法。3.网络版权合同案件，按照当事人意思自治原则和最密切联系原则，适用当事人自愿选择的法律或与合同有最密切联系的国家的法律。4.网络版权侵权案件，一般适用侵权行为地法。如果侵权行为地难以确定，可适当扩大解释侵权行为地。仍然不能确定的，则结合最密切联系原则确定应该适用的法律。5.只要不产生规避我国强制性法律规定和违反社会公共秩序的后果，允许当事人协议选择法院地法或有关国家的法律作为准据法。

值得肯定的是，学界的很多研究成果已经体现到相关的立法实践当中，虽然很多草拟的司法解释的规定内容不一定合情合理，但这种法律实践仍然具有一定的必要性。最高人民法院1993年12月24日公布的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》第2条第2款规定:“人民法院审理涉外著作权案件，适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律、法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外;国内法与国际条约都没有规定的，可以根据案件的具体情况，按对等原则并参照国际惯例进行审理。”北京市高级人民法院2004年2月18日发布的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》^[82]中有以下内容:“十、关于外国人在外国出版的作品是否产生著作权、著作权权利内容和归属等问题;应依哪国法来确认?答:对外国人的作品进行保护，适用作品所在国的法律。因此，外国人就其在外国出版的作品在我国主张著作权的，该作品是否产生著作权、著作权权利内容和归属等问题，应依我国著作权法确认。十一、对外国人主张我国专利权、商标权、著作权的民事案件的审理，是否需要适用冲突规范?答:外国人的发明创造、商标在我国依照我国法律规定的程序取得的专利权、商标权是我国的专利权、商标权，受我国法律保护;同样，我国著作权法保护外国人的作品，也是把外国人的作品视为我国作品、依照我国著作权法赋予其著作权。因此，审理外国人主张我国专利权、商标权、著作权的民事案件，仅涉及专利权、商标权、著作权问题的，应适用我国相关法律，不存在适用外国法律的可能，故无需引用冲突规范。但表明我国在知识产权国际保护中在法律适用上的态度和立场是必要的，故应明确说明案件的审理适用我国法律。”《中华人民共和国民法(草案)》(2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议文件)第九编关于“涉外民事关系的法律适用法”第57条规定:“著作权的取得和著作权的内容效力，适用作者本国法律。”中国国际私法学会(CSPIL，Chinese Society of Private International Law)^[83]起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第95条规定:“著作权的成立、内容和效力，适用权利主张地法。”之所以作出这样的规定是因为:一般情况下，著作权的成立不需要申请、注册或登记，在作品完成之后自动获得版权保护，因此适用的是权利主张地法而不是申请地法和注册地法。

1.我国有关涉外网络版权合同的法律适用

我国有关涉外合同法律适用的立法和司法实践遵循的原则是:首先，依照当事人意思自治原则确定涉外网络版权合同的法律适用问题;其次，作为对当事人选择准据法的必要补充，确立了最密切联系原则以及特征性履行说。《中华人民共和国民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《中华人民共和国合同法》第126条第1款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”关于涉外版权合同的法律适用，尚没有正式的立法规定。《中华人民共和国国际私法示范法》对知识产权转让合同的法律适用问题作出了尝试性的规定。该示范法第97条规定:“有关知识产权的合同，适用本法关于合同的规定。”第101条第11项规定:“著作权转让合同，适用著作权所有人住所地或者惯常居所地法。”《中华人民共和国民法(草案)》(2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议文件)第九编关于“涉外民事关系的法律适用法”第50条规定:“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

2.我国有关涉外网络版权侵权的法律适用

对于一般侵权行为的法律适用，我国民法通则第146条规定:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”根据这一规定，涉外版权侵权可以作为一般性的侵权行为进行法律适用。但最高人民法院1993年12月24日公布的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》(具体内容见上文)却明确规定涉外版权案件的审理适用我国法律，将涉外版权法律适用独立于一般侵权行为的法律适用原则之外，采严格的属地主义法律适用原则。随着网络媒体的迅猛发展，由此引起的网络版权侵权现象日益增多，如何解决大量出现的涉外网络版权法律适用问题，已经成为一项紧迫的任务摆在立法者和司法实践机构面前。2000年11月22日，最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第9条规定:“人民法院审理网络著作权侵权纠纷案件，应当根据案件不同情况，分别适用下列法律:(一)认定侵害发表权等著作人身权的，适用著作权法(指旧著作权法)第四十五条第(一)、(二)、(三)、(四)项的规定;(二)认定向公众传播作品侵害使用权的，适用著作权法(指旧著作权法)第四十五条第(五)项的规定;(三)认定侵害获得报酬权的，适用著作权法(指旧著作权法)第四十五条第(六)项的规定;(四)认定侵害录音录像制作者、表演者、广播电视组织等邻接权，或者认定故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的，适用著作权法(指旧著作权法)第四十五条第(八)项的规定;(五)认定剽窃、抄袭他人作品的，适用著作权法(指旧著作权法)第四十六条第(一)项的规定。”

从以上法律规定可以看出，该《司法解释》的制定者并没有顾及网络版权侵权的涉外因素，没有规定相应的冲突规则。随着我国著作权法的修改以及该《司法解释》的修订，上述规定已不复存在，但也没有增加关于涉外版权侵权或者网络版权侵权的法律适用规定。需要注意的是，《中华人民共和国国际私法示范法》对涉外知识产权侵权的法律适用问题作出了尝试性的规定。该《示范法》第99条规定:“知识产权的法律救济，适用请求保护地法(知识产权受到侵害者请求法律救济的地方)。”第112条规定:“侵权行为，适用侵权行为地法。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。侵权行为实施地和侵权结果发生地规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”另外，《中华人民共和国民法(草案)》(2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议文件)第九编关于“涉外民事关系的法律适用法”中关于涉外侵权行为的法律适用的规定十分详尽，具有很好的参考价值。该《草案》第78条:“侵权行为，适用侵权行为地法律，包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律的规定不同的，适用对受害人有利的法律。”第79条:“侵权行为的全过程表明当事人的国籍、住所、经常居住地、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的，适用该最密切联系地法律。”第80条:“侵权行为的加害人与受害人具有相同国籍，或者在同一国家、地区有住所或者经常居住地的，也可以适用其共同的本国法律、共同住所地法律或者共同经常居住地法律。”第81条:“侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所在地法律，但不得选择法院所在地法律以外的法律。”第82条:“发生在中华人民共和国领域外的侵权行为，如果应当适用的法律为外国法律时，该外国法律对侵权行为的认定和损害赔偿额的确定与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”第91条:“利用印刷品、广播、电视、互联网或者其他大众传播媒介进行诽谤的损害赔偿，受害人可以选择适用:(一)受害人的住所地或者经常居住地法律;(二)加害人的住所地或者经常居住地法律;(三)传播行为发生地法律;(四)侵权结果发生地法律。”第94条:“赔偿责任的免除或者限制，除适用支配侵权行为的法律外，同时适用受理案件的法院所在地法律。”