经营者不正当竞争行为怎么赔偿

第二节　反不正当竞争法概述

一、不正当竞争与反不正当竞争法

(一)不正当竞争

保护和发展社会主义市场经济，必须反对和制止不正当竞争。所谓“不正当竞争”，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)中的定义，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

由此可见，构成不正当竞争行为，需要满足以下要件：第一，实施不正当竞争行为的主体是经营者，即从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人;第二，不正当竞争行为所侵犯的客体是我国反不正当竞争法保护的，而为不正当竞争行为人所损害和扰乱的市场竞争秩序和社会关系;第三，不正当竞争者在客观上必须有实施反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的客观事实;第四，实施不正当竞争的行为人主观上有不遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，不遵守公认的商业道德的过错。

(二)反不正当竞争法

反不正当竞争法，是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的经济关系的法律规范的总称。

我国现行的规范市场经济活动中竞争行为的法律、法规主要包括全国人大于1993年9月2日通过并于1993年12月1日开始实施的《反不正当竞争法》。以及其后国务院发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《关于禁止商业贿赂的暂行规定》等行政规章。此外，在民法、知识产权法、广告法、对外贸易法等方面的法律、法规中，以及在我国参加的有关国际条约中，都有反不正当竞争的规定。

二、不正当竞争行为的主要类型

(一)假冒行为

假冒行为是假借和冒充其他经营者或其商品的名称、商标、质量和产地标志等，以使人混淆、产生误解的行为。

根据《反不正当竞争法》第5条的规定，属于欺骗性交易行为的有：

1.假冒他人的注册商标

根据《商标法》第52条的规定，假冒他人注册商标的行为，主要有以下几种：(1)未经注册商标所有人许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的。(2)销售侵犯他人注册商标专用权的商品的。(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将其更换商标的商品又投入市场的。(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的，如：故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为;在同种或类似商品上，将与他人注册商标相同或相似或近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成误认的行为。假冒他人的注册商标，是《商标法》规定的侵犯注册商标专用权的行为，因此《商标法》要予以规范。由于假冒他人注册商标的行为不仅侵害了注册商标所有人的利益，而且也会扰乱正常的社会经济秩序和损害消费者的利益，因而也是一种典型的不正当竞争行为，所以《反不正当竞争法》对这一行为也进行了规范。显然，该行为在立法上出现了竞合现象，即两个效力相同的法律对同一行为进行规范。

2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品

国家工商行政管理局在《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中规定，“知名商品”，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。“特有”，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。所谓“知名商品特有的名称”，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。如果知名商品的包装、装潢申请了外观设计专利，该行为可能会侵犯其外观设计专利权。

3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品

企业名称或者姓名是区别商品或服务来源的营业标志，是反映经营者的生产、销售或服务活动的外在特征。根据《企业名称登记管理规定》，企业对其名称享有专有权。企业名称或者姓名体现为经营者通过付出努力和资金获得的无形财产，保护企业名称或者姓名主要是保护附于企业名称或者姓名中的商品信誉或者商业信誉。盗用他人的商品信誉或者商业信誉是典型的不正当竞争行为。

4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示

该行为有两种表现：(1)违法使用质量标志。质量标志是标明产品质量状况良好的标志，是法定机构经过审核验证，确认产品符合特定要求的证明。在商品上使用质量标志，可以提高经营者的竞争优势，增加消费者的信任程度。(2)伪造产地。商品产地是指商品的制造、加工地或者商品生产者的所在地。当有些商品的质量依赖于特定地域的自然条件、技术水平、传统文化等因素，产品质量、特点与其产地存在某种固定联系时，这些特定地域的商品经营者比其他地区类似产品的经营者拥有先天的市场优势，如瑞士军刀、农夫山泉等，如果经营者伪造产地，势必会削弱这种优势，误导消费者。

(二)商业贿赂行为

商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

1.商业贿赂行为的特征

(1)商业贿赂的主体范围广泛。任何经营者都可能成为商业贿赂的主体，不论是买方还是卖方，也不论是法人、其他经济组织还是公民个人。

(2)商业贿赂在主观上存在故意。商业贿赂的实质是私下买通对方或对方的有关人员而获得交易机会，因此，它只能由故意构成，其直接目的是获得交易机会，而其最终效果则排挤了竞争对手。

(3)商业贿赂行为具有相当大的隐蔽性。贿赂是秘密进行的，双方总是设法隐藏他们之间的利益交易，而且在财务上不开票据，也不入账，或者制作假票据、制作假账。

(4)商业贿赂的形式多种多样。商业贿赂的形式主要是向对方提供财物，所谓“财物”，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。商业贿赂的其他手段包括提供国内外各种形式的旅游、度假、高档宴席、色情服务、房屋装修等。但是必须注意的一个问题，就是按商业惯例赠送小额广告礼品的行为不能视为商业贿赂。

2.商业贿赂与回扣、折扣及佣金

(1)回扣

《反不正当竞争法》第8条规定：在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账;接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。按照《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)的规定，“回扣”是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。“账外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。可见，“账外暗中”的回扣应被视为不正当竞争。

(2)折扣

《暂行规定》中规定，“折扣”即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。“明示和入账”，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载。经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入账;经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入账。可见，明示的折扣是合法的商业惯例，是我国法律所允许的。

(3)佣金

按《暂行规定》的规定，“佣金”是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”上述规定，是我国第一次从法律的角度明确了合法中间人享有通过合法服务获取佣金的合法权利。

(三)虚假广告行为

虚假广告行为是指商品经营者或者广告经营者制作、发布与商品客观情况不相符合的广告，使消费者产生误解的行为。《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”

虚假广告行为一般体现在以下二方面：(1)虚假宣传，是指对商品、服务宣传的内容与商品、服务的实际情况不相符合，如将国产商品宣传为进口商品等。(2)引人误解的宣传，是指就一般的社会公众的合理判断而言，宣传的内容会使接受宣传的人或受宣传影响的人对被宣传的商品或服务产生错误的认识，从而影响其购买决策的宣传。在经营者的广告宣传中，有些宣传的内容虽然是真实的，但仍有可能产生引人误解的后果，由于对引人误解的宣传的认定是以消费者、用户的主观认识为判断的依据，所以，认定起来相当困难。

(四)侵犯商业秘密的行为

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

能够成为商业秘密的技术信息和经营信息，必须具备以下三项基本条件：(1)秘密性，是指技术信息和经营信息不为公众所知悉。不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。秘密性是商业秘密的本质特征。(2)实用性，是指技术信息和经营信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。实用性是商业秘密的价值所在。(3)保密性，是指权利人对技术信息和经营信息采取了保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。权利人是否采取了保密措施，是寻求法律保护的前提。

根据《反不正当竞争法》的规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，第三人明知或者应知以上所列违法行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

(五)低价倾销的行为

低价倾销，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品或提供服务的行为。

低价倾销行为的特征：(1)行为主体是卖方。低价倾销行为的主体只能是处于卖方地位的经营者，这里所说的“卖方”既包括商品的销售者，也包括服务的提供者。(2)行为人主观上故意。该种行为的行为人在主观上存在故意，其目的就是通过低于成本的价格与竞争对手争夺顾客，将竞争对手挤出市场。(3)客观上实施了低于成本销售的行为。成本是构成商品、服务价格的主要成分和基本依据。商品或服务价格应是成本、税金和合理利润的总和。所以，正常情况的价格总是高于成本的。因此，如果经营者为了达到排挤竞争对手的目的，实施了低于成本销售的行为，就应认定是不正当竞争。

但根据《反不正当竞争法》第11条的规定，有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：(1)销售鲜活商品;(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(3)季节性降价;(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。上述情形，经营者无排挤竞争对手的用意，其降价行为符合商品本身的特性，符合政策和法律规定的要求，因而为《反不正当竞争法》所允许。

(六)不正当有奖销售行为

不当有奖销售行为，是指不利于公平竞争或者侵犯消费者权益的有奖销售行为。

有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为，包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式。有奖销售是经营者的一种促销手段，正当的有奖销售，法律是允许的，而不正当的有奖销售，不仅会损害同业竞争者的利益，而且也会损害消费者的利益，危害公序良俗。

我国的《反不正当竞争法》第13条以列举式禁止经营者从事三类有奖销售行为。国家工商行政管理局1993年12月9日发布的《关于禁止有奖销售活动中的不正当竞争行为的若干规定》，将《反不正当竞争法》第13条的规定细化，禁止下列欺骗性有奖销售：(1)谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示;(2)采取不正当的手段故意让内定人员中奖;(3)故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，或者故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场;(4)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5 000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额);(5)利用有奖销售手段推销质次价高的商品;(6)其他欺骗性有奖销售行为。

(七)商业诽谤行为

商业诽谤，是指经营者捏造、散布虚假的事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。

在经济活动中，商业诽谤的表现很多，根据商业诽谤的手段不同，可将其大致分为以下几种：(1)以刊登对比性广告等形式，贬低同业竞争对手的同类产品，以抬高自己。(2)在自己的产品说明书及其他文字材料中，贬低竞争对手的产品信誉。(3)在召开商业信息发布会或者洽谈会时，吹捧自己、贬低竞争对手。(4)唆使或者收买某些人，以客户或消费者的名义，投诉新闻媒介、质量技术监督部门、消费者协会等，批评某个同业竞争对手

(八)不当搭售行为

不当搭售行为，是指经营者在销售商品时，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件的行为。根据该法的规定，搭售或者附加其他不合理的条件的关系是：搭售，是附加不合理条件行为的一种;其他不合理的条件，是指搭售以外的不合理交易条件，如限制转售地区等。

搭售或附加其他不合理条件行为的特征：(1)搭售或附加其他不合理的条件行为的主体必须是经营者。如果是国家行政机关或者有一定行政职能的事业单位则可能构成其他限制竞争行为而不是搭售行为。(2)实施搭售行为或附加其他不合理的条件的经营者凭借的是自身经营优势。如果经营者不具有经营优势，商品本身具有很强的替代性，购买者可能转向其他供货者，搭售不可能实行。(3)搭售或附加其他不合理的条件行为是违背购买者的意愿的搭售或者附加不合理条件只有在违背购买者的意愿的情况下进行才构成不正当竞争行为。如果购买者自愿接受经营者的搭售或附加条件，则不能被认定为不正当竞争行为。至于附加条件是否合理，衡量的标准应是经营者在市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平的原则。(4)搭售或附加其他不合理的条件损害其他经营者或消费者的合法权益。

不当搭售行为的表现：(1)经营者销售紧俏商品时，强行搭配滞销、积压商品。(2)生产企业向商业经营者供货时，或限定商业经营者的转售区域，或限定商业经营者的销售价格，或限定商业经营者的销售对象。

(九)串通招标投标行为

串通招标投标行为，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

1998年1月16日国家工商行政管理局发布了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，对《反不正当竞争法》第15条规定进行细化，使其更加完备和更易于操作。《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》规定：

(1)投标者不得违反《反不正当竞争法》第15条第1款的规定，实施下列串通投标行为：①投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价;②投标者之间相互约定，招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;③投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标;④投标者之间其他串通投标行为。

(2)投标者和招标者不得违反《反不正当竞争法》第15条第2款的规定，进行相互勾结，实施下列排挤竞争对手的公平竞争的行为：①招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价;②招标者向投标者泄露标底;③投标者与招标者商定，在招标投标时压低标价或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿;④招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍;⑤招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

三、对不正当竞争行为的监督检查

我国《反不正当竞争法》不仅在总则部分对有关不正当竞争行为的监督检查做了原则性的规定，而且在第三章专门对不正当竞争行为的监督检查做了较为具体的规定。另外，又在后续发布的行政规章中对此做了更为具体的规定。对不正当竞争行为的监督检查，包括专门机构的监督检查、其他组织和公民个人的社会监督。

(一)监督检查部门

《反不正当竞争法》第3条规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”

可见，我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上人民政府的工商行政管理部门，此外，也包括法律、行政法规规定的有权进行监督检查的其他部门。如：商务部有权对涉外贸易中的不正当竞争行为进行监督检查;国家质量技术监督局有权对有关产品质量的不正当竞争行为进行监督检查;知识产权局和新闻出版署有权对与专利、商标和出版业有关的不正当竞争行为进行监督检查等等。应当注意的是，依据我国的《反不正当竞争法》的规定，只有县级以上人民政府的监督检查部门，才可以对不正当竞争行为进行监督检查。

(二)监督检查部门的职权

监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，享有询问权、查询复制权、检查权和处罚权。具体职权为：

(1)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料;监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者、利害关系人和证明人应当如实提供有关资料或者情况。

(2)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。

(3)检查与《反不正当竞争法》第5条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

(4)监督检查部门有权对不正当竞争行为进行处罚，处罚的具体形式包括责令停止违法行为、消除影响、没收违法所得、吊销营业执照、处以罚款等。

需要指出的是，监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。

四、不正当竞争行为的法律责任

(一)不正当竞争行为的民事责任

经营者违反《反不正当竞争法》的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

(二)不正当竞争行为的行政责任

《反不正当竞争法》规定的行政责任，要通过不正当竞争行为的监督检查部门对不正当竞争行为的查处来实现。《反不正当竞争法》规定的行政责任形式主要包括责令停止违法行为、消除影响、没收违法所得、吊销营业执照、处以罚款等。政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令改正;情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。

此外，《反不正当竞争法》和相关法规还规定了对与不正当竞争行为有关的国家机关工作人员的行政处分，包括：监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予行政处分。

(三)不正当竞争行为的刑事责任

适用于对其他经营者、消费者和社会经济秩序损害严重、情节恶劣的不正当竞争行为的行为人。我国《反不正当竞争法》规定对商标侵权行为、销售伪劣商品的行为、商业贿赂行为可以追究刑事责任。此外，广告法、价格法、招标投标法中也有刑事制裁的规定;《刑法》将侵犯商业秘密犯罪作为罪行之一予以制裁。对于刑事责任，《反不正当竞争法》只是做了原则规定，确定具体的刑事责任要适用《刑法》的相应规定。

(四)违反《反不正当竞争法》的具体的法律责任

1.假冒行为的法律责任

经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《商标法》、《产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得l倍以上3倍以下的罚款;情节严重的，可以吊销营业执照;销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2.商业贿赂的法律责任

经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以l万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。

3.虚假广告的法律责任

经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。这里的依“法”，主要是指《广告法》，《广告法》第37条规定的罚款，指广告费用的1倍以上5倍以下的罚款。情节严重的，可停止其广告业务;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

4.侵犯商业秘密的法律责任

侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以l万元以上20万元以下的罚款。

5.不正当有奖销售的法律责任

经营者违反规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。

6.串通招标投标的法律责任

根据《反不正当竞争法》第27条的规定：“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以l万元以20万元以下的罚款。”《招标投标法》中规定的法律责任与《反不正当竞争法》的精神基本一致。不同之处在于罚款的数额为招投标项目金额的5‰－10‰;对投标人、招标人或直接人员的违法行为的行政处罚方式包括：警告、责令整顿、取消资格、吊销营业执照等;情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

7.抗拒检查的法律责任

经营者有违反被责令暂停销售，不得转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物的行为的，监督检查部门可以根据情节处以被销售、转移、隐匿、销毁财物的价款的1倍以上3倍以下的罚款。

当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议;对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼;也可以直接向人民法院提起诉讼。

8.国家机关工作人员的法律责任

监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，给予行政处分。监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员徇私舞弊，对明知有违反《反不正当竞争法》规定构成犯罪的经营者故意包庇不使他受追诉的，依法追究刑事责任。

复习思考题

案例1：腾讯与360之战

2010年11月3日下午，腾讯向用户宣布：在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，与此同时，腾讯还宣布，QQ空间宣布不支持360浏览器访问。

［评析］首先，腾讯没有尊重消费者的选择权，而是将一道明显带有“格式合同”色彩的条款交给用户选择：要么卸载360，否则你无法使用QQ。对于大量的用户而言，其在使用QQ的同时，也在使用360，也就是说，用户选择同时使用360和QQ的选择权，事实上已经被腾讯的声明所剥夺。其次，360的QQ保镖针对腾讯QQ的行为是否属于劫持和破坏的“外挂”行为恐怕有点勉为其难，但就腾讯给用户给出的选择题而言，则是一种滥用市场支配地位的行为。我国的《反垄断法》第17条中规定的3种滥用市场支配地位的情形，腾讯都基本沾边：其一，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易;其二，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;其三，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。

案例2：原告任某是被告某美容公司的客户，在美容公司处消费已超过6 000元。美容公司于2007年11月18日在酒店举办“十年店庆”活动。事先，美容公司对在其处消费达到5 000元、积分达到500分以上的客户，以店员口头通知的方式告知了原告任某等客户，并提前发放了入场兑奖券。任某于2007年11月17日获知美容公司组织店庆抽奖活动并拿到了号码为000056号的入场兑奖券一张。2007年11月18日，任某如期参加了美容公司组织的店庆抽奖活动。美容公司的主持人宣布现场抽奖、现场兑奖，但没有明确兑奖有时间限制。活动开始后不久，任某因故离开现场，离开前告知了美容公司的员工贺某，并将其入场兑奖券的号码告知了贺某，要求贺某在其中奖后及时通知。抽奖、兑奖按照从小奖到大奖的顺序依次进行，最后抽取特等奖，奖金为38 000元，现场抽取特等奖以后，无人兑奖，美容公司的员工贺某发现中奖的号码就是原告任某的兑奖券号码以后，提出由其代领大奖，因参加活动的其他人员反对而未果。同时，由于特等奖抽出后无人领奖，引起现场其他人员情绪较为激动。美容公司的负责人即宣布等15分钟，现场其他人员有异议，就又改为等5分钟。约7分钟后任某赶到现场，美容公司的负责人在5分钟过后已宣布任某所中特等奖作废。原告任某认为应当获得特等奖，多次与美容公司交涉未果，遂诉至法院，要求判令美容公司按承诺支付特等奖奖金38 000元。

请问：美容公司给客户的特等奖奖金是否属于有奖销售?应如何处理?

［评析］

美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动属于有奖销售。因为国家工商局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第2条第1款规定：“有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。”从上述界定来看，有奖销售具有以下几个特征：(1)有奖销售是在经营者与购买者之间进行的。(2)用于进行有奖销售的奖品包括物品、金钱或者其他经济上的利益。(3)存在着主从关系，即一是经营者向购买者销售商品或者提供服务的关系，二是经营者向购买者提供赠品的赠与关系。(4)有奖销售的目的是为了招揽顾客。就本案而言，第一，美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动的对象限定为在其处消费满5 000元、积分满500分的客户，即该活动是在经营者与购买者之间进行。第二，美容公司组织的活动设有不等的奖项和奖品，并给予数额不等的奖金。第三，双方存在着主从关系，即一是美容公司向任某提供服务的关系，二是美容公司向任某提供奖品的赠与关系。第四，美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动的目的也是为了招揽客户、激励消费。以上事实表明美容公司组织的“十年店庆”抽奖活动符合有奖销售的特征，属于抽奖式有奖销售。

有奖销售实际上是通过设立某种奖励以招揽顾客的买卖活动或服务活动，因有奖销售活动而在经营者和消费者之间产生了特定的合同关系。因此有奖销售合同主要是买卖合同或服务合同以及赠与奖券的赠与合同，同时有奖销售合同还包括另一种合同关系即射幸合同关系，合同自消费者接受奖券时成立。该合同同样也不得违反法律、法规的禁止性规定。因此如果经营者进行的有奖销售活动设置的最高奖金金额超过了5 000元，则超过部分应认定为违反了《反不正当竞争法》规定的有奖销售活动不得超过5 000元的禁止性规定，属于不正当竞争行为，不受法律的保护。美容公司组织的“十年店庆”活动，因最高奖金金额超过了5 000元，超过部分应为无效。

至于任某所中特等奖，是否因超过兑奖时间而无效。即美容公司组织的抽奖活动的兑奖时间问题，因事先就中奖后的兑奖时间并没有与参加抽奖活动的客户作明确的约定，任某抽中特等奖后不在现场，未能及时兑奖，客观上造成了其他客户对美容公司抽奖活动公正性的怀疑以至于引起现场的混乱，但美容公司单方宣布超过5分钟，所中奖项即无效，是没有合同依据，也没有法律依据。即使美容公司已经宣布现场抽奖、现场兑奖，但在没有明确具体兑奖时间的情况下，也应当给予中奖人合理的兑奖时间。因此本案应判由美容公司给付任某人民币5 000元。