合作开店最好的分配方式

第二节　中外合作经营企业法

一、中外合作经营企业的法律特征

中外合作经营企业与中外合资经营企业，两者虽然在本质上是一致的，它们都是利用外资的形式，但也还存在着许多不同之处。

（一）出资方式和资本结构不同

中外合资经营企业，根据“合资法”和“实施条例”的规定，中外双方无论用货币出资，还是用技术、设备、场地使用权等出资，都必须折合成现金，折算成股份，要以资计股。外商投资最低不能少于百分之二十五，无上限规定，中方除提供设备、场地使用权作投资外，必须提供一定的现金。中外合作经营企业，中方只提供实物，包括土地使用权、厂房、可利用的设备、劳动服务等，不出现金。提供的实物要作价，但不折算成股份。同样，外商提供的技术、设备等可作价，但连同他们投资的现金在内，也不折算成股份，故对外商的投资也无上下限的规定。就是说合作经营企业与合资经营企业在出资和资本结构上的不同之处就在于：一是中方不出现金；二是双方的投资都不折算成股份；三是对外商的投资无上下限规定。

根据合作经营企业出资和资本结构的特点，目前以下两种情况是必须引起我们注意的：

首先，由于双方的投资可以不折成股份，致使中方一些合作者产生一种错觉，他们把我方提供的厂房、设备、场地使用权等不看成是资本，因此也根本不作价；甚至以为这是做无本生意，是借鸡生蛋，是占了便宜。显然这些认识是错误的。在我们与外商共同举办的合作经营企业中，不仅我们提供的厂房、设备和设施是资产，是有价值的东西，而且我们提供的土地使用权也是一种特殊的资本。根据马克思政治经济学的观点，作为资本既可以是货币形态的，也可以是实物形态的。土地既然是以实物形态存在着，它当然是可以作为资本来利用的。固然在社会主义国家，土地是禁止买卖的，但禁止买卖不等于它就是没有价值，不等于我们和外商合作时，就不能把它的使用权作为一种资本。而且正是这些资本才迎来了外商的投资。所以那种认为我们只提供实物是做无本生意，是白捞钱，甚至有的在外商面前感到理亏，这些认识不仅是错误的，而且是十分有害的。

其次，混淆了中外合资和中外合作经营企业的界限，有些把我们不仅提供了实物，而且还提供了资金，这本来是属于中外合资经营企业性质的，也当成是中外合作经营企业来看待，其结果造成我方的重大损失。例如，某铝材厂，外商提供生产加工设备、技术资料和美金10万元，我方不仅提供了土地使用权和现有厂房，而且还提供人民币现金60万元。又如有一个企业，我方投资360万元美金，人民币l 20万元，外商投资120万元美金。前者应将双方的投资合成现金，折成股份，后者完全是现金，更应折成股份。两者都是属于中外合资经营性质的，但是我方在签订合同时，却把双方的投资作为是提供条件，定为中外合作经营企业，从而使外商享受了合作企业的优惠，使我方蒙受较大的损失。

（二）利润分配的办法和比例不同

中外合资经营企业的分配办法是：总收入扣除成本和管理费，得出毛利润，扣除应交纳的所得税，得出纯利润。在此基础上提取储备基金、职工奖励、福利基金和企业发展基金，然后将剩下的净利润，按照各方参股的比例进行分配。因此合资经营企业的利润分配，必须用货币作为计算单位，必须按照股份的比例进行分配。

中外合作经营企业由于双方的投资不折算成股份，因此它的分配形式比较灵活，它可以根据合营的不同内容，具体商定双方认为较适宜的形式。根据实践经验的总结，目前的分配形式主要有以下三种：

1.按利润分成的办法进行分配。其中有的是按纯利润进行分配，有的按毛利润进行分配，但分配比例不是固定的，它是由双方根据不同情况商定的。它既考虑到时间的因素和外商的要求，又考虑到双方的利益，因此在分配比例上出现了一九开、二八开、三七开、四六开和对半分等比例，并且是分阶段变化的，有的把它分成两个阶段，有的把它分成三个阶段，每个阶段的比例都是不同的，也有逐年调整变化的。

2.用产品分成的形式进行分配。例如，中方提供土地使用权、劳动力、建筑设计等，外商提供全部建筑的资金和有关建筑机械，双方合作建造住宅楼十幢。住宅建成后，双方平分，各自出售，售价归各方所得；又如合作捕捞打鱼，也有采取这种办法分配的。这种分配既包括了双方的投资，也包括了双方的利润在内，因此它实质上是回收投资和所得盈利的结合。

3.按双方议定的其他形式进行分配。例如，有的按产值进行分配，即按照规定的比例分享产品出售的总值。采取这种办法的公司，往往是大部分产品需要外销的，因此在合同中规定，或另订产品推销责任合同，规定产品由外商推销，并按推销的金额收取一定的手续费。有的按经营包干的时间分享利润和收回投资。例如某宾馆建成后，前五年由外商经营管理，收回投资和分享利润。如果五年期满，投资尚未收回，经双方协商可适当延长（必须有一个最终限制期限）。然后交与中方经营管理，收回投资和分享利润。有的分成三个阶段，第一阶段交与外商经营，收回投资；第二阶段双方分利；第三阶段交与中方经营。

合作经营企业的分配形式，由于比较灵活，可以适用于各种不同的情况，这是它的优点。但往往由于我们运作不当而容易造成分配不合理的现象，或者损害我方利益，或者损害外商利益。因此我们在运用这一分配形式时，不仅要具体问题具体分析和具体运用，而且必须要有经济核算的观点。在签订合同前不仅要进行可行性研究，而且必须要进行经济核算和经济效益的预测。签订合同后，要有分阶段和分年度的经济预算和盈利预测，并根据各方提供的条件确定分配办法。既要确定总的比例，又要根据总的分配比例确定每个阶段变换的分配比例，从而使分配做到公平合理，保护双方的应得权益，充分发挥合作经营企业分配形式灵活多样的作用。

（三）回收投资的方式和时间不同

中外合资经营企业的投资，双方在合资期间均不得收回，只有在企业依法解散时才可以收回各自的投资，而且必须成立清算委员会。其清算的程序是：先以企业的财产清偿债务，然后将剩余财产按原来的出资比例进行分配。如果剩余的财产超过注册资本，则增值部分视同利润，依法缴纳税款后，再按投资比例进行分配。因为合资企业是按参股比例分配利润和承担责任，如果在合营存续期间让其双方或一方将投资提前收回，这就丧失了利润分配和责任承担的依据，所以只有在合资企业结束时，才能将其资本收回。

中外合作经营企业的投资，双方在合营期间，让外商提前收回，等外商投资回收完毕并获得一定的利润后，中方才逐步收回。就是说合作企业不是等企业结束后才回收投资，而是在企业经营期间就可以收回投资，并且一般让外商优先收回。因此，在回收投资中，一般采取了以下形式：①在分配利润中，通过提高外商的分成比例，让其优先收回；②从提取折旧费中偿还外商的投资；③通过产品分配形式回收。

在回收投资上，有两个理论问题是必须解决的。一个是当外商的投资回收完毕并取得一定的利润后，其财产不作价归中方所有时，我们是否是无偿所得的问题。例如，有一个企业当其外商的投资回收完毕，将其资产交给我方时，中方为了说明我们不是无偿取得外商的财产，竟然用支付1万美元价金的办法，作为象征性地购买外商财产。显然这是在理论上一个极大的误解。因为在中外合作经营期间，为了使外商能提早收回投资，我们不仅通过提取固定资产折旧费的办法归还外商的投资，而且在利润分配中还采取了提高外商分成比例的办法，让他们从多分早拿利润中已将其投资收回。中方这种在一定期限内少分盈利的过程，实质上就是将自己分得的那一部分利润来购买外商投资在企业内部资产的过程，当外商投资回收完毕，其资产转移也就结束。所以根本不存在当外商的剩余资产交给我们的时候，还需要折价补偿的问题，也根本不存在我们是无偿所得的问题。

还有一种理论，认为当外商的投资完全收回并分得一定的利润后，将剩余的资产交与我方由我方独立经营，我们占了外商的便宜。这也是不对的，因为当外商的投资回收和获得一定的利润后，我方也有一个投资补偿的问题，我们也有一个获利的问题。就是说，我们的获利和补偿是放在后期来进行的，外商的收益前期就取走了。我们这样做，不仅没有占便宜，恰恰相反，这正是我们优惠外商的所在。

（四）组织机构、经营管理的方式不同

中外合资经营企业是实行董事会领导下的总经理负责制。董事会由中外双方互派代表组成，中外合营者一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会是企业的最高权力机构，负责领导整个机构和决定企业的一切重大问题。下设正、副总经理，组成执行机构，他们在董事会授权的范围内组织领导整个企业的日常经营管理工作。就是说合资企业的组织经营管理机构是一个双层结构的组织管理机构。

中外合作经营企业的组织管理形式比较灵活，根据实践经验的总结，目前主要有以下几种：

1.与合资企业一样，实行董事会领导下的总经理负责制，设立上下两层机构，董事长也不一定由中方担任。

2.由双方组成一个联合管理机构，负责管理协调企业的一切内外事务，共同经营，分工负责，统一管理。它与前者不同的，就在于只有一层机构，没有上下两层机构。但其中也有在联合管理机构下任命或聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作的，这又与上一种相类似，但它的决策机构叫联合管理机构，不叫董事会。

3.由双方商定委托合作的一方经营管理，另一方进行监督。监督一方对经营业务有建议权，对财务管理有检查审核权。例如，合作经营车队，一般由中方负责经营管理；合作经营宾馆和其他技术密集型的企业，开始生产经营的前几年，一般由外商负责经营管理。

4.由合作企业出面委托第三者对合作企业进行经营管理。这种形式主要适合于经营管理较为复杂和技术水平较高的企业。但采取这种形式必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。

通过以上分析我们可以看出，中外合作经营企业同中外合资经营企业相比是有许多自身的特点的。而且正是这些特点发挥了它在吸收外资，引进先进技术和管理经验方面的作用。所以那种认为合作企业和合资企业仅一字之差、没有什么区别，企图否认合作企业的存在的观点，不仅在实践上行不通，而且在理论上也是没有根据的。

二、中外合作经营企业的设立

设立合作企业应当符合国家的发展政策和产业政策，遵守国家关于指导外商投资方向的规定。国家鼓励举办产品出口的或技术先进的生产型合作企业。

（一）不予批准的情况

申请设立合作企业，有下列情形之一的，不予批准：

1.损害国家主权或者社会公共利益的；

2.危害国家安全的；

3.对环境造成污染的；

4.有违反法律、行政法规或者国家产业政策的其他情形的。

（二）审批程序

1.审批部门

设立合作企业由商务部或者国务院授权的部门和地方人民政府审查批准。设立合作企业属于下列情形的，由国务院授权的部门或者地方人民政府审查批准：

（1）投资总额在国务院规定由国务院授权的部门或者地方人民政府审批的投资限额以内的；

（2）自筹资金，并且不需要国家平衡建设、生产条件的；

（3）产品出口不需要领取国家有关主管部门发放的出口配额、许可证，或者虽需领取，但在报送项目建议书前已征得国家有关主管部门同意的；

（4）有法律、行政法规规定由国务院授权的部门或者地方人民政府审查批准的其他情形的。

2.报送文件

设立合作企业，应当由中方合作者向审查批准机关报送下列文件：

（1）设立合作企业的项目建议书，并附送主管部门审查同意的文件。

（2）合作各方共同编制的可行性研究报告，并附送主管部门审查同意的文件。

（3）由合作各方的法定代表人或其授权的代表签署的合作企业协议、合同、章程。

（4）合作各方的营业执照或者注册登记证明、资信证明及法定代表人的有效证明文件。外国合作者是自然人的，应当提供有关其身份、履历和资信情况的有效证明文件。

（5）合作各方协商确定的合作企业董事长、副董事长、董事或者联合管理委员会主任、副主任、委员的人选名单。

（6）审查批准机关要求报送的其他文件。

3.合作企业合同与章程

（1）合作企业合同应载明事项：合作各方的名称、注册地、住所，法定代表人的姓名、职务、国籍（外国合作者是自然人的，其姓名、国籍和住所）；合作企业的名称、住所、经营范围；合作企业的投资总额，注册资本，合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限；合作各方投资或者提供的合作条件的转让；合作各方收益或者产品的分配，风险或者亏损的分担；合作企业董事会或者联合管理委员会的组成以及董事或者联合管理委员会委员名额的分配，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；采用的主要生产设备、生产技术及其来源；产品在中国境内销售和境外销售的安排；合作企业外汇收支的安排；合作企业的期限、解散和清算；合作各方其他义务以及违反合同的责任；财务、会计、审计的处理原则；合作各方之间争议的处理；合作企业合同的修改程序。

（2）合作企业章程应载明事项：合作企业名称及住所；合作企业的经营范围和合作期限；合作各方的名称、注册地、住所，法定代表人的姓名、职务和国籍（外国合作者是自然人的，其姓名、国籍和住所）；合作企业的投资总额，注册资本，合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限；合作各方收益或者产品的分配、风险或者亏损的分担；合作企业董事会或者联合管理委员会的组成、职权和议事规则，董事会董事或者联合管理委员会委员的任期，董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的职责；经营管理机构的设置、职权、办事规则，总经理及其他高级管理人员的职责和聘任、解聘办法；有关职工招聘、培训、劳动合同、工资、社会保险、福利、职业安全卫生等劳动管理事项的规定；合作企业财务、会计和审计制度；合作企业解散和清算办法。

三、中外合作经营企业的资本

（一）出资比例

对于合作企业各方的出资份额，法律没有限制，完全由合作各方当事人自行商定。

（二）出资方式

根据《合作企业法》第八条的规定，中外合作者可以以现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利进行投资。合作企业的投资或合作条件的具体内容和形式，由合作各方协商并在合作企业合同中订明。

（三）出资期限

根据《合作企业法》第九条的规定，中外合作者应当按照法律法规的规定和合作企业合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条件。逾期不履行的，由工商行政管理机关督促限期履行。据此，合作企业合同中必须明确规定合作各方的出资和提供合作条件的期限。一次缴清的应规定缴清或提供合作条件的期限，分期缴付的应订明各期的期限。合作各方不按照经批准的合同的约定出资或提供合作条件的，审批机关有权注销合作企业的批准证书，工商行政管理部门有权撤销合作企业的营业执照或经营登记证。

四、中外合作经营企业的组织机构与经营管理

法人合作企业设立董事会。董事会是合作企业的最高权力机构，决定合作企业的一切重大问题。董事长、副董事长由合作各方协商确定或由董事会选举产生；董事长、副董事长分别由合作各方担任。合作企业章程修改，注册资本或合作条件变更、转让；合作企业重要的规章、制度的制定和修改，合作企业资产抵押，合作企业提前终止或与其他经济组织合并等事项必须经过董事会一致通过。

非法人合作企业设立联合管理委员会，由合作各方代表组成，代表合作各方共同管理合作企业。

联合管理委员会，可设经营管理机构，也可以不设经营管理机构。不设经营管理机构的，由联合管理委员会直接管理企业。

经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构，设总经理一人，副总经理一人或若干人。总经理或副总经理及其他高级管理人员为合作企业雇员，必须代表合作企业的利益，不得为合作任何一方谋利益，不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。

五、中外合作经营企业的收益分配

（一）收益分配方式

《中外合作经营企业法》第二十二条规定了合作双方分配收益的原则，即中外合作者依照合作企业的合同约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。这个条款规定表明，合作企业的收益分配方式很灵活，可以按约定的方式进行，可以与各方的出资没有必然联系；既可以按利润分配，也可以按产品分配；分配可以是固定的，也可以在整个经营期的前后有所不同。

1.利润分成

合作企业中各方虽不像中外合资企业各方按注册资本中所占的股权比例分配利润，但各方利润比例仍与各方出资有关，即利润分配的原则仍是“按资分配”。

2.产品分成

产品分成又称实物分成，即合作生产的产品按合同规定分配给合作各方。采用产品分成，应按产品的实际价格或同类产品的平均价格计算，作为收益分配的依据。

用产品分配的合作项目主要有中外合作勘探开采石油、煤炭，中外合作开采矿藏，合作养殖，合作建造旅游宾馆，合作建造住宅等。

采用分配产品或者其他方式分配收益的，应当按照税法的有关规定，计算应纳税额。

（二）收益分配比例

由于中外双方投资方式不同，投资回收方式不同，因而收益分配比例也不同。一般来讲，企业经营的开始阶段，外方投入多，回收少，收益分配中外方占大比例；后一阶段，外方股本大部分收回，收益分配中中方占大比例。合作经营企业的收益分配比例由投资双方在合同中订明。

在实践中，中方提供的场地、厂房和劳力等往往不作价入股，也不收取租金，进行工商登记时，合作企业的注册资本表现为全部由外方投入，表面上看来，似乎是“无本生意”，所以中方容易过低估计自己的投入，低估出资比例，从而可能出现收益分成比例实际甚小，却以为获利甚大的情况。所以，一定要在明确各方实际出资比例的基础上来约定收益分配的比例。

（三）风险的承担

企业风险的承担和权益的分配，其比例应是相当的。但由于合作企业的出资方式多样，又不以货币作价，没有明确的股权比例，不能像合资企业那样按注册资本比例分担风险，所以在风险分担上可能发生和权益分配相错位的情况。因此，在订立合作企业的合同时，一定要尽可能合理安排各方的风险承担责任，并且在合同中明确各方对经营风险和亏损所分担的具体内容，以免含混不清，在后来的经营管理过程中产生不必要的麻烦。