交易架构的方案设计

律师除了起草、修改私募股权投资基金与被投资企业及原股东之间的投资协议外，很多时候会参与到交易架构的设计中，下面就是笔者参与设计的一个投资案例。

【案例介绍】

××公司成立于2014年，注册资本金为2亿元，实缴注册资本金为5000万元。成立时有三名法人股东A、B、C，持股比例分别为75%、20%及5%，各股东的实缴金额也是按比例实缴，分别为3750万元、1000万元及250万元，实缴金额共计5000万元，占注册资本金的25%。该公司虽然成立时间不长，但有良好的经营预期，并且持有价值较高的经营资质资源，鉴于看好该公司的发展，某投资公司希望投资成为××公司的股东。经过多次沟通，原股东同意投资公司入股，但考虑到公司经营的特殊情况，要求不能增大注册资本金。

经过多轮谈判，各方就投资的基本情况达成了一致意见：公司的注册资本金保持不变，投资公司共投资2亿元，持有公司51%的股权，原股东变更后合计持有公司49%的股权；对于投资公司投入的2亿元，原股东希望收回之前已投入公司的5000万元，其余1．5亿元留在公司，并且在投资公司本次投资后，原股东不需要再继续实缴注册资本金。各方在对交易事项达成基本共识后，对交易方案和步骤却没能提出良好的解决方案，笔者在了解各方的交易要求后，为其设计了交易方案，并最终为各方所采纳。具体情况如下。经过梳理，投资公司投资前××公司的股权情况为：

各方商定的商业条款主要有：

1．投资公司投资总金额为2亿元；

2．××公司的注册资本金不变；

3．原股东要通过本次投资收回5000万元；

4．投资后投资公司持股比例为51%，原股东同比缩小股权比例；

5．本次投资后，原股东不需要再实缴注册资本金。

为实现投资公司及原股东方的投资目的，律师设计并主导的交易方案通过以下几个步骤来完成：

1．投资公司按三个原股东的出资比例，分别向三个原股东提供借款，用于原股东向××公司实缴注册资本金。其中向A借款3750万元、向B借款1000万元、向C借款250万元，共计借款5000万元，向原股东提供的借款需全部等于原股东继续实缴注册资本金。同时，为防止资金挪用，在借款协议中应明确约定资金用途，并约定借款支付到××公司名下账户。第一步完成后，××公司的注册资本为2亿元、实收资本为1亿元。此时××公司的股权结构如下：

2．投资公司与三个原股东分别签订股权转让协议，三个原股东同比例转让股权。这一过程中，股权转让的流程具体为：A向投资公司转让38．25%的股权、B向投资公司转让10．2%的股权、C向投资公司转让2．55%的股权，并且A向投资公司转让的股权中，0．75%为已实缴部分，37．5%为认缴部分；B向投资公司转让的股权中，0．2%为已实缴部分，10%为认缴部分；C向投资公司转让的股权中，0．05%为已实缴部分，2．5%为认缴部分。即原股权合计转让的51%的股权给投资公司，并且在51%的股权中，仅有1%为实缴部分，50%为认缴部分。股权转让后××公司的股权结构如下：

同时，投资公司获得原股东转让的股权的对价共计1亿元，具体为：投资公司向A支付股权转让款7500万元、投资公司向B支付股权转让款2000万元、投资公司向C支付股权转让款500万元。鉴于此前投资公司分别向三个原股东提供借款3750万元、1000万元及250万元，因此，在支付股权出资款时，需先冲抵前面的借款，即投资公司只需要实际向三个原股东支付3750万元、1000万元及250万元，合计5000万元。资金流向的具体情况如下表：

3．第二个步骤完成后，投资公司持有××公司51%的股权（该部分股权，其中1%为实缴出资，50%为认缴出资），三个原股东合计持有49%的股权（具体为A持有36．75%的股权、B持有9．8%的股权、C持有2．45%的股权，该部分股权全部为实缴出资）。××公司注册资本2亿元，已实缴1亿元。此外，基金共计投入1亿元，三个原股东实际收到股权转让价款为5000万元，另外5000万元实际投入公司作为运营资金。

4．投资公司在成为××公司大股东后，在章程约定的时间之内对剩下认缴的50%的股权实缴出资，至2亿元注册资本全部实缴。

【案例解析】

本案涉及的主要是交易结构设计的问题。在基金投资过程中，往往会遇到各种限制，交易双方（多方）有各自的商业利益主张，有时候不是一个投资协议就可以解决问题的，律师往往会加入到交易结构的设计中，如何合法地使用各种交易方法达到各方当事人的商业目的也是这类投资中经常需要考虑的。本案例虽然不是基金投资，但交易架构是可以借鉴的。

本案例中，各方一致决定不增加注册资本金，采用股权转让的方案。这个方向决定之后，其他交易方式都必须在这个框架下进行。投资公司若想达到在交易后持有股权的份额51%的目的，就需要各原股东按比例转让相应的股权份额。但即使原股东转让了股权之后，仍合计持有公司49%的股权，按交易前的实缴注册资本情况，原股东仍然需要继续实缴注册资本金，就达不到原股东不再实缴的要求。为了解决这一问题，先由投资公司方向原股东提供借款用于实缴注册资本，借款金额5000万元，使公司的注册资本金实缴比例达到50%，原股东股权转让后的剩余股权比例共计49%，这样就解决了原股东剩余股权的实缴问题；另外由于明确了借款用途，并且将款项指定付到公司账户，可以避免股东将借款挪用。为原股东实缴了部分注册资本金后，可以使原股东剩余的49%的股权实现全部实缴，达到原股东不再投资的要求。第二步再由原股东按比例将合计持有的51%的股权转让给基金，将未实缴的50%的股权和已实缴的1%的股权转让出去，作价1亿元，其中5000万元冲抵投资公司的借款，另外5000万元支付给原股东，实现了原股东收到5000万元的商业条件。投资公司成为持股51%的股东后，再对未实缴的1亿元注册资本进行实缴。投资公司的投资金额共计2亿元，最终持有××公司51%的股权，且全部为实缴，溢价接近一倍。

本案例交易中，整个交易行为形成了一个闭环，也实现了各方的商业目的，涉及的法律关系其实并不复杂，主要是企业间借款和股权转让。但有两个问题需要做出提示和分析。

第一个问题是企业间借款是否有效，以及如果无效对本投资方案的影响问题，对此笔者进行如下分析：我国的司法实践对于企业间借款的效力很长一段时间都是持否定态度，2014年最高人民法院原副院长在一次讲话中表示：对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。该讲话作出后，司法实践有了部分转变。2015年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条明文规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的；（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。即只有不属于上述情形的，不应当认定为无效。因此，笔者认为，本案中的投资公司向原股东提供借款用于实缴注册资本金，不存在上述无效情况，借款合同应当是有效的。但在本案例中，如果是基金采用这种交易路径，是否与投资公司的法律后果一样？证监会制定的《私募投资基金监督管理暂行办法》第2条规定：本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。根据这一规定，私募投资基金的投资范围是未包括债权的，因此投资中向交易方提供借款属于违规行为。但根据合同法司法解释的相关规定，这一违规行为显然不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条第5项中所指的“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”情形，因此，若基金向交易方提供了借款，从合同效力而言也应当是有效的，至于违反了监管部门的管理性规定会受到怎样的处罚措施则是另一个层面的问题。另外，即使借款合同无效，由于本案中的借款仅是一种过桥的方法，所需的时间极短，交易各方对利息的约定都可以放弃，因此即使是无效，本金的返还也是会得到支持的，这样的法律后果对于后续的交易并无妨碍。

第二个问题就是税收因素，本案中原股东溢价转让股权形成的所得需要缴纳不低的所得税，这种交易方案设计的时候并未过多考虑税收因素，因此可能会存在另外的交易方案可以减少税收支出。但从原股东的角度看，本次投资前实际共投入5000万元，本次投资后即已收回5000万元，且仍合计持有公司49%的已实缴股权，本次交易行为肯定会显示其所得，因此税务成本是肯定需要相对高昂的。从合理避税的角度，也可以征求税务策划专业人士的意见，寻找有无更优化的方案。