国家承认的性质

斯塔克认为：“有两种关于承认的性质、作用与效力的学说：（甲）依照构成说，唯独承认行为能创造国家资格，或者赋予新政府以权威及国际地位。（乙）依照宣告或证据说，国家资格或新政府权威本身的存在，是先于承认并独立于承认之外的。承认行为不过是对既定事实状况的正式认定罢了。”^[58]斯塔克认为国家承认和政府承认都存在“宣告说”和“构成说”的争论。但多数国际法学者认为只有涉及国家承认时才存在“宣告说”和“构成说”的问题.

（一）构成说

构成说认为，一个新国家只有经过既存国家的承认，才能成为国际法主体。如奥本海主张：“承认是作为国际社会成员的条件，仅仅国家资格不当然包含国际社会成员的资格；一个国家只有经过承认，而不是由于其他原因，才能够成为一个国际人格者。”^[59]劳特派特认为：“承认虽然是宣告一个现存事实的，但是在它的性质上却是构成性的。它标志着那个被承认的社会的国际权利和义务的开始。”^[60]凯尔森认为：“事实上，国际法是这样规定的：一个共同体要成为国际法意义上的国家，就必须由依据国际法已经存在的国家承认为国家。因此，由于被承认为国家，被承认的共同体对于承认国才在法律上开始存在”，“鉴于承认行为在承认国和被承认国之间的关系上具有重要的法律效果，对一个共同体作为国家的承认就必须被认为是一个构成行为”^[61]。

卡塞斯对构成说进行批判：第一，构成说是靠不住的，因为它与效力原则存在尖锐矛盾；第二，构成说不符合国家平等原则，因为它使现存国家有权决定一个新实体何时可以取得国际社会成员资格；第三，构成说在逻辑上也是荒谬的，因为根据构成说某个实体在与承认它的国家的关系上是国际法主体，在与其他国家的关系上则缺乏国际法律人格。^[62]一苏联学者指出：“承认的构成说是反动的，因为这种理论在估价一个外国的国际权利主体能力的‘合法性’时，违背了不干涉原则，也不考虑政治现状，因为一个富有生命力的国家，从自己成立之日起，即成为国际法的主体，而按照人民意思表示建立的政府的存在，将不取决于是否得到外国政府的承认。”^[63]我国多数学者也对构成说持批评态度。

（二）宣告说

与构成说相反，根据宣告说：一个新国家只要具备了国家的要素，就是一个国际人格者。至于其他国家对新国家是否予以承认，对该新国家作为国家存在的事实没有任何影响，承认仅仅具有宜告的性质，仅仅对新国家的存在提供必要的证据。布赖尔利说：“对一个新国家给予承认，不是‘构成性’而是‘宣告性’的行为。承认不能把一个并不存在的国家变成法律上的存在。一个国家，如果事实上确已存在的话，即使没有获得承认也是可以存在的；不论其他国家是否予以正式承认，这个国家也是有权被别国作为国家看待的。承认的主要任务是宣告一个不大明确的事情成为事实，并宣告承认国准备接受这个事实所产生的正常后果，即国际交往的通常礼节。”^[64]希利尔认为：“今天，宣告说更广泛受到国际法学者的支持，它更容易符合国家实践。”^[65]苏联学者伊格纳钦科、奥斯塔频科主编《国际法》指出：“承认不产生国家，并不赋予被承认的国家以国际法主体的资格，而只是确认不以承认国为转移的被承认国家的国际法主体性的现实状态。在这个意义上我们说承认具有宣告的意义。”^[66]受苏联学者影响，我国学者多倾向于宣告说。

（三）折中偏构成说

日本学者内田久司认为：关于国家承认的两种学说创设效果说和宣告效果说，从实际的惯例来看，两者都有缺点。作者在分别指出两种学说的缺点后，表示“在许多论点上创设效果说可以说更加忠实于各国实践的。但是，由于新国家的存在这一事实，在承认以前也承认其一定的权利义务关系，必须朝着宣告效果说的方向上予以修正”^[67]。

（四）折中偏宣告说

斯塔克在列举了“构成说”、“宣告或证据说”两种学说后，指出“真理或许恰恰介于这两种学说之间。……大量的国际惯例大都支持‘证据’说……对于构成说，则只有在给予承认是为了使被承认国或政府能在承认国国内法庭上获得一定身份时，人们才能找到某些事实根据”^[68]。阿库斯特认为：“在通常情况下，承认是宣告性的；但在边缘性案件中，承认的证据价值就能具有决定性的效力，在这种情况下承认是半构成性的。例如摩纳哥和梵蒂冈这样很小的国家，对他们的承认就是非常重要的，因为否则就会怀疑这样国家的领土和人口在国际法看来是否大到足以构成国家。”^[69]也就是说，阿库斯特认为，当一个新的政治实体充分具备国家构成要素时，现有国家对它承认与否是无关紧要的，承认是宣告性的。但对于一些特殊的国家，如微型国家、通过暴力手段刚刚从母国分离出的新国家，对这些而言，承认具有决定性的效力，是构成性的。

还有一些学者从国家利益的角度分析承认构成说和宣告说。德国学者英戈·冯·闵希指出：“对于新产生的国家，宣告说最为有利。根据这个理论，它们即使未经承认也是国际法主体。对于已存在的旧有国家，构成说最有利。根据这个理论它们可以决定是否愿意将新国家吸收入国际法共同体。”^[70]

长期以来，由于受苏联国际法学的影响，我国大陆学者始终坚持宣告说，而批判构成说。值得注意的是有一些台湾学者以“宣告说”为理论依据，宣扬台湾独立。有台湾学者宣称：“如众所周知，世界上仅有少数国家承认‘中华民国’（台湾）是个国家，从‘宣告说’可知假如一政治实体该当国家属性之要件，则理论上不论有无国家承认其为独立国家，该政治实体于国际法下仍是一主权国家。其他国际社会成员有义务将它作一国家来对待。倘若台湾该当国家属性之要件，则是否有很多国家承认台湾为一主权独立国家，均不妨碍于法律上得视台湾为主权独立国家。”^[71]自20世纪90年代以来，我国开始有一些学者从维护国家统一的角度出发，支持构成说，而反对宣告说。例如阎学通认为：“当20世纪50年代和60年代民族独立运动兴起，我国自己也有冲破帝国主义国家不承认的需要，坚持‘宣告说’既符合我国自身政治利益需要，也符合国际社会的发展潮流。……冷战结束后，分离主义与民族独立合为一体，国际承认在国家法律地位中的重要性大为上升。然而我国国际法理论界依然否定‘构成说’，否定国际承认的作用和法律效率。……这种理论显然不符合国际社会的发展变化，也不符合我国的政治利益。”^[72]楼庆红指出：“如果一味坚持‘宣告说’的教条理论，一旦台独分子宣布台湾独立，造成既成事实，将使我国陷入自缚手脚的被动局面。这样的理论非但不能指导外交实践，也不利于维护我国的政治利益。”^[73]范宏云认为：“台独分子企图依据国际法的承认理论之‘宣告说’来否定台湾是中国的一部分，根本不能得逞，因为国际社会的承认实践表明，国家承认的性质是具有一定构成性的，尤其是在国际社会对某一实体的法律地位还具有争议的情形下，国家承认就完全是构成性的。在台湾的法律地位问题上，应适用‘构成说’，而不是‘宣告说’。”^[74]

阿库斯特曾说：“在历史上，构成说具有较人们可能想象的更多的论据。在19世纪，国际法常常被视为主要适用于具有欧洲文明的国家之间；其他国家被允许加入这个‘俱乐部’只是在它们被其他‘成员’‘选择’上的时候，而这种‘选择’采用承认的方式。”^[75]

形成于19世纪的国家承认构成说，之所以受到很多学者的批判，主要原因在于，构成说在传统国际法时代的实践中体现的是大国意志。欧洲列强通过考察新国家是否具备“文明国家”所需的条件，对欧洲以外的国家进行筛选。只有那些符合列强认定标准的国家，才能成为国际法主体。1815年的维也纳会议确立一种制度：政治组织除非获得其他国家，主要是当时的几个大国的承认，否则不能被视为主权国家。维也纳会议最后文件列举了当时三十九个欧洲国家为主权国家，这比当时自称为主权国家的数字要少得多。^[76]那些列强认为没有达到“文明国家”标准的政治实体，就不能成为国际法主体，而是国际法的客体，成为列强任意宰割的对象。在这一时期，很多亚洲、非洲国家沦为了列强的殖民地或半殖民地。依据构成说，欧洲列强有权将其他国家纳入或排除于“国际大家庭”。

二战后，关于国家承认的实践发生的一个重大变化就是国家承认的主体由单一的既存国家扩展到国际组织。特别是联合国对新国家的承认越来越具有风向标的作用。一个新国家如果能够为联合国所承认，被接纳为会员国，也就意味着该国获得世界上大多数国家的承认。因为纳入会员国要经安理会的推荐，并经大会2/3会员国的同意。当今联合国基本上包括了世界上所有国家，大会2/3会员国的同意，也就意味着世界上大多数国家承认了新国家。实践表明，联合国的会员国在没有给予或不会即将给予承认的情形下，是不会投赞成票的。^[77]

可以说，在传统国际法时代，一个新国家加入国际大家庭的标志是获得列强国家的承认；而在当代，一个新国家加入国际大家庭的标志则是获得联合国的承认。在列强主宰弱小国家命运的时代，强调宣告说是有进步意义的，它意味着对强权的蔑视与反抗。而今天再坚持宣告说就没有当初的意义了，因为现在是联合国对新国家能否加入国际大家庭起主导作用。任何国家都不能无视联合国的存在。

在传统国际法时代，一些孤立的国家是客观存在的，这些国家不与外部世界发生联系或仅与有限的国家发生有限的联系。对于这样的国家，即使没有既存国家承认它，它仍然可以作为国际法主体存在。所以在这一时期，宣告说是有其市场的，一个国家可以无声无息地产生并孤立发展，国际社会对它承认与否并不影响其国际人格。

近几十年来，特别是冷战结束后，随着经济全球化趋势、世界多极化趋势的不断发展，国家间共同利益不断增加，国家间相互依存不断加深。在国家间联系如此紧密的今天，宣告说已经显得过时了，其弊端也非常明显。宣告说存在的最大缺陷是，它只看到承认对一个新国家作为国家独立或孤立地存在不会发生影响，忽略了承认对于新国家与其他国家的相互关系的作用。^[78]在当代任何一个国家都不可能孤立地存在。一个新生国家想要融入世界，成为国际体系中的一员就必须得到既存国家的承认。正如《奥本海国际法（第9版）》指出：“一个新国家能够参与国际社会的程度，实际上主要决定于它与其他国家的双边关系的程度，而这一点反过来又首先取决于其他国家对它的承认。只有被其他国家所承认，一个新国家才被一个现有国家完全接纳进它的国际法框架内的双边关系范围里去；这正是现有国家在给予承认时所意想的，也正是他拒绝承认时它知道所要阻止的。一个国家给予承认是一种主要影响双边关系的单方行为，它既没有构成也没有宣示被承认的国家成为整个国际社会的成员。只有一个国家承认一个新国家，只在与承认国的关系的限定范围内使新国家成为一个国际人格者；但是现实地说，这种有限的人格不能一般地认为是国际社会的成员资格。这种资格是很多现有国家承认的结果，例如有足够的多数使其获准加入一些主要多边组织。”^[79]也就是说，一个新国家要成为国际人格者需要多数国家的承认，否则只能作为有限的国际人格者，从这个意义上说，承认是构成性的。

在传统国际法时代，各个既存国家依照怎样的标准承认新国家，国际法是没有统一规定的，完全是各国自由裁量决定。而现今各既存国家在决定是否承认新国家时，要受到国际法的限制，对于违反国际法基本原则和国际强行法而建立的国家，各国不得予以承认。

1946年联大通过的《国家权利义务宣言草案》第九条规定：“各国有责不得借战争为施行国家政策工具，并不得使用威胁或武力，或以与国际法律秩序抵触之任何其他方法，侵害他国领土完整或政治独立。”

第十一条规定：“各国对于他国采取违反第九条之行动而获得之任何领土，有不予承认之义务。”

1970年《国际法原则之宣言》规定：“使用威胁或武力取得之领土不得承认为合法。”

国际法对国家承认问题的规制，减少了国家承认中的随意性，也表明国家在特定情形下，有不承认的义务。这在一定程度上对宣告说构成了冲击。宣告说所主张的“即使没有既存国家的承认，新国家作为国际法主体存在的事实也不受任何影响”，这与现代国家承认的实践不符。

从二战后国家承认的实践看来，没有获得多数既存国家承认的“国家”，最终都没有成为国际法上的国家。

1965年南罗得西亚的史密斯白人政权片面宣布“独立”。1965年11月20日安理会通过决议：“确定南罗德西亚非法当局宣告独立所造成情势极为严重，大不列颠及北爱尔兰联合王国应予制止，且情势之继续终将构成对国际和平及安全之威胁……谴责南罗德西亚之种族主义移民少数篡夺政权并认为其宣告独立无法律效力……促请所有各国勿承认此非法权力并勿考虑与之建立任何外交或其他关系。”^[80]

1967年5月30日尼日利亚东区比夫拉脱离尼日利亚并成立比夫拉共和国。这个“国家”面积近12万多平方公里，人口高达1350万。“比夫拉共和国”在其存续期间未能得到国际社会的广泛承认，仅有少数几个国家承认该“国”。

1976年10月26日，南非给予特兰斯凯以独立地位。同一天，联大通过决议：“注意到南非种族主义政权于1976年10月26日宣告特兰斯凯的假‘独立’……拒绝接受特兰斯凯的‘独立’，并宣布其无效；要求所有各国政府不给予所谓独立的特兰斯凯任何形式的承认，并且不与所谓独立的特兰斯凯或其他的班图斯坦有任何交往。”^[81]

为强迫邻国莱索托承认特兰斯凯的独立，南非关闭两国间边境站。安理会根据莱索托的控诉，对这一严重局势表示严重关切。1976年12月22日安理会通过决议：“赞同大会第31/6A号决议，该决议除其他事项外，要求各国政府不给予所谓独立的特兰斯凯任何的承认，并且不与所谓独立的特兰斯凯或其他的班图斯坦有任何交往；赞扬莱索托政府不承认所谓的特兰斯凯独立的决定；谴责南非存心胁迫莱索托承认特兰斯凯班图斯坦的任何行动……请秘书长与联合国系统内的适当组织合作，以立即有效的方式，对莱索托王国安排各种形式的财政、技术和物质援助，使它能够克服因莱索托拒绝承认所谓的特兰斯凯独立而使南非关闭边境站所引起的经济困难。”^[82]

1975年塞浦路斯岛土耳其族成立“塞浦路斯共和国土族邦”，选举了邦总统，建立了邦议会。1983年11月15日土邦议会通过了独立决议，宣布成立“北塞浦路斯土耳其共和国”，土耳其随即予以承认并与之互派大使。

1983年11月18日安理会通过决议“对1983年11月15日土族塞人当局声称在塞浦路斯北部建立一个独立国的宣言表示关切，认为这个宣言与关于建立塞浦路斯共和国的1960年条约不符，也与1960年的《保证条约》不符，因此认为建立一个‘北塞浦路斯土族共和国’的企图是无效的，并且将会使塞浦路斯局势恶化……对土族塞人当局声称把塞浦路斯共和国的一部分分离出来的宣言表示惋惜；认为上述宣言无法律效力，要求予以撤销……呼吁所有国家除塞浦路斯共和国外不要承认任何塞浦路斯国家”^[83]。

上述这些未被承认的“国家”，最终都没有成为国际法上的国家，这足以说明承认的构成性。

周鲠生指出：“按照构成说，新产生的国家必须经过既存国家的承认，才能确定其国家资格，作为国际法主体，具有国际权利义务。如果承认的性质真是这样的话，那么，一个新国家获得甲国的承认之后，对于甲国而言，它是国际法主体，具有国际权利义务，而对于不承认它的乙国而言则不是国际法主体……这样岂不是一个国家同时是国际法主体，又不足国际法主体吗？”^[84]

周鲠生的这一批评一直是构成说为人所诟病的地方，即使坚持构成说的学者也不讳言。如凯尔森指出：“一个新建立的共同体为一国所承认，从而在对这个国家的关系上是一个国家，而不为另一国所承认，从而在对于那个国家的关系上不是一个国家……这是一般国际法的完全分散化的许多不能令人满意的后果之一。当然，如果关于一个共同体是否符合国际法的要求的问题由国际共同体的中央机关来决定，或者如果有这样的一般国际法规则，即一个共同体如果被一定数目的国家承认为国家，就应该为一切其他国家承认为国家，那么，情形就会比较令人满意。”^[85]

1945年成立的联合国是当代国际组织的一种最高、最具普遍性的类型，是目前国际社会成千上万国际组织的协调中心，它对国际法的影响是至深且远的。^[86]在国家承认方面，联合国的实践改变了承认程序完全分散化的局面。联合国六十多年的实践说明了，一个新生国家只要获得联合国的承认，那么它就是当然的国际人格者，其国际法主体地位不容任何国家或组织否认。当然这并不是说联合国是凯尔森所指的“国际共同体的中央机关”，但联合国的承认确实对一个新国家成为国际法主体起决定性作用。既存国家在是否承认新国家的问题上，一般是与联合国保持一致的。

综上所述，构成说更加符合二战后国家承认的实践，也更符合各国的共同利益。有国际法委员会委员指出：“虽然多数作者认为承认是宣示性的，但这种解释并没有覆盖所有案例：对国家实践进行考察之后，可以得出相当不同的结论。从总体上说，承认的效果可能更多地是构成性的，而不是宣示性的。”^[87]特别报告员《关于国家单方面行为的第七次报告》指出：“事实上，早在19世纪已有先例确认，‘承认是以既成事实为根据；承认不创造事实。如果事实不存在，承认就是虚假的’。当然，一些作者并不因此而无视较近期发生的一些国际事件。这些事件提供了大量证据，证明一些国家在决定承认某一实体为一个国家时，对这种承认附加某些具体标准或条件，从而使承认非常接近传统的构成性理论，至少是在承认或不承认有关实体所造成的后果方面。”^[88]