中国死刑废除不能操之过急

同学们好!今天的讲题是“中国死刑废除不能操之过急”。在讲座开始之前，我先给大家讲一讲今天的讲座背景：

2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》取消了近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。

具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上取消的13个罪名死刑，占死刑罪名总数的19.1%。这13个死刑罪名里面，大致就三类，一个是走私犯罪；第二个是盗窃犯罪；第三个是金融票据的犯罪。这三大类的罪名有一共性，就是都属于非暴力的不至于造成他人生命财产安全的犯罪，所以属于经济类型同时又不属于极端暴力性的一些罪名。

废除13个罪名死刑的立法引起了社会的强烈反响。总体来说，是专家向右、民众向左。对一些专家而言，好评如潮。有人认为：这是中国逐步全面废除死刑的开始，具有里程碑意义，五年后中国就可以全面废除死刑了。有人认为：废除死刑彰显尊重生命权，表明中国正与国际文明接轨。开始对于一般民众而言，更多的是反对废除死刑。有人认为：死刑越多约束力越大，废除就是纵容犯罪。有人认为：现在社会贫富差距越来越大，不公平的现象很多，要严厉打击犯罪才行。还有人认为：不能废除死刑，否则就是便宜了贪官，贪官非杀不足以平民愤。

本人认为，自从意大利著名的法学家贝卡里亚提出废除死刑以来，死刑存废之争已经持续了两百多年。从长远看，削减乃至全面取消死刑罪名是中国刑法的发展方向，这也是人类文明发展的必然，但这将是一个长期的过程。从中国的现实看，死刑罪名的削减、取消是有条件的，跟中国国当前的犯罪现状、社会状况、民情民意等都有着重要的联系。不充分考虑这些情况，而仅仅以所谓的“西方刑法发展趋势”、“人权保障”为由，来削减乃至全面取消中国的死刑罪名的做法是不妥的。

因此，本人的观点是：中国死刑废除不能操之过急。今天的讲座就从以下几个方面进行展开分析。

中国当前犯罪形势严峻，已进入高犯罪社会。面对如此严峻的犯罪形势，我们应做的，是进一步强化刑法的威慑力，尽可能降低犯罪率，而不是急着去废除死刑。

当前犯罪形势严峻表现在多个角度：

（1）全国公安机关立案总数：2004年全国公安机关共立刑事案件约472万件；2005年全国公安机关共立刑事案件约465万件；2006年全国公安机关共立刑事案件约474万件；2007年全国公安机关共立刑事案件约481万件；2008年全国公安机关共立刑事案件约488万件；2009年全国公安机关共立刑事案件约558万件；2010年全国公安机关共立刑事案件约597万件。所有这些不包括犯罪黑数和治安违法案件。

（2）全国法院判决有罪人数：2006年为889 042人；2007年为931 745人；2008年为1 007 304人；2009年为997 000人；2010年为1 006 420人。所有这些不包括治安拘留和劳动教养人数。

（1）杀人的，违背“冤有头、债有主”之规则。近些年来，滥杀无辜和近亲残杀案件常有发生。

（2）诈骗的，违反“兔子不吃窝边草”之规则。杀熟、非法传销案件频频发生。

（3）腐败的，一再突破“数额”和道德底线。贪污受贿动辄千万甚至亿元；包二奶贪官屡见不鲜。

（4）经商的，几乎到了无商不奸地步。正如某微博所描写的：早起，买根地沟油油条，切个苏丹红咸蛋，来杯香精勾兑的假豆浆；中午，瘦肉精猪肉炒农药韭菜，再来份人造鸡蛋卤注胶牛肉，泡壶香精茶叶；下班，买条避孕药鱼，开瓶甲醇勾兑酒，吃个硫黄馒头；晚上，买瓶含氯的可乐，难受了就吃几粒毒胶囊。

导致当前犯罪形势严峻的原因是多方面的，但最根本的原因在于社会转型带来的巨大风险：一是人口流动加剧，城市化进程加快，在某种意义上导致了约束人们行为的社会关系解体；^[2]二是社会处于失范状态，导致社会结构中各种不同领域间的不同形态的偏差行为；三是文化冲突进一步加剧，一些人感到无所适从，容易受到不良文化的感染而走上犯罪的道路。

面对严峻的犯罪现实，用重刑（甚至死刑）是有其意义的。美国曾在1967年至1977年间一度停止了死刑的执行，但其后由于犯罪率增长，恶性犯罪严重，又恢复了死刑的执行。中国自古就有“治乱世用重典”之策略。另外，根据我本人对严打刑事政策的研究（严打的一项内容就是从重包括用死刑），严打具有“速效性”，能够在短时间内把犯罪率降下来。

对此，可以通过两个范例来证明：^[3]

范例一，中国“1983年严打”。（1）发生背景：从1978年开始，中国的犯罪率开始上升，1979年刑事立案636 222起，犯罪率为万分之6.60；1980年刑事立案757 104起，犯罪率为万分之7.75；1981年刑事立案890 281起，犯罪率为万分之9.00；1982年刑事立案748 476起，犯罪率为万分之7.46。在这种严峻犯罪情况下，公众反映强烈，严重的犯罪形势影响到改革开放的进程，在这种背景下，1983年8月，中国政府开始了第一轮严打。（2）严打对策：对几类严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑；增加传授犯罪方法罪，最高可以处无期徒刑或者死刑；采用从新原则，《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》溯及既往；对几类重要的犯罪上诉期由10天改为3天。（3）速效表现：1983年刑事立案610 478起，比1982年少立案137 998起；1983年犯罪率为万分之6.01，比1982年下降万分之1.45。

范例二，美国“里根政府的‘严打’”。（1）发生背景：里根政府上台后，面临的是严重的刑事犯罪，其中有几种严重犯罪的犯罪率在1980年达到了美国自1960年以来的最高峰：严重伤害犯罪率约为十万分之276；强奸犯罪率约为十万分之42；杀人犯罪率约为十万分之12；盗窃犯罪率约为十万分之3 100；夜盗犯罪率约为十万分之1 650等。（2）“严打”对策：废除“例外规则”；设立“预防性拘留”措施；限制被州法院判决有罪的人通过人身保护程序向联邦法院上诉的权利；恢复联邦死刑；提高多数犯罪的最高刑期；废除联邦假释，等等。（3）速效表现：1981年严重伤害犯罪率约下降到十万分之273，1982年严重伤害犯罪率约下降到十万分之273；1981年强奸犯罪率约下降到十万分之40，1982年强奸犯罪率约下降到十万分之34；1981年杀人犯罪率约下降到十万分之11，1982年杀人犯罪率约下降到十万分之9；1981年盗窃犯罪率约下降到十万分之3 080，1982年盗窃犯罪率约下降到十万分之3 000；1981年夜盗犯罪率约下降到十万分之1 620，1982年夜盗犯罪率约下降到十万分之1 480等。

死刑的存废会对民众带来深远影响，民众的态度是废除死刑必须考虑的一个因素。例如，根据大赦国际掌握的情况，日本把民众的支持作为保留死刑的理由之一。^[4]在我国目前情况下，民心所向是慎重考虑死刑废除的重要原因。

中国民众对死刑的态度可以通过一些调查数据说明：

总体上，受调查者中有57.8%的人赞成死刑，14.0%的人反对死刑，还有28.2%的受访者表示不确定。在传统观念的影响下，支持死刑的人数过半并不令人感到意外，但值得注意的是表示不确定的人数占到了较大的比例，这暗示了有一大部分人对死刑的知识和信息了解不充分。更细致的调查发现情况确实如此：表示对死刑问题不关心和对死刑相关信息了解较少的人分别占74.1%和69.2%。

问题：《刑法修正案（八）》（2011年2月25日）取消了盗窃罪的死刑，你对此持（　　）态度。A．赞成　B．反对。其中选择赞成的为21人；反对的为184人。结果表明：近90%的学生认为应该保留盗窃罪的死刑。

问题：你是否支持中国废除死刑？A．支持，废除死刑是尊重人权的表现　B．反对，废除死刑不利于震慑不法分子　C．打酱油路过。其中选择A的为790人，选择B的为8 763人，选择C的为109人。结果表明：近91%的人反对废除死刑。

之所以出现如此情景，其原因主要是：

首先，缺乏人道主义思想传播传统。我国是一个封建社会影响久远、人道教育缺欠的国度，在历史上，我国未曾如西方那样，接受过人道主义思潮的传播。在现实中，人的（特别是犯罪人的）权益、尊严尚未受到应有的重视。更何况在现实生活中，犯罪分子本来就被视为坏人，而坏人在社会上越少越好，对他们严厉打击只会有利于社会的发展和进步。在这些看法的影响下，不把犯罪人当人在观念上与实践中均被视为理所当然。因此，在人道观念如此淡漠的背景下，认为死刑“不重视犯罪人人权”的观点很难成为一种共识。

其次，公众报应情感强烈。由于缺乏人道主义熏陶，我国民众在对待犯罪人的态度上表现出更多的是报应情感，而且是强烈的。所谓报应情感，即指人们的“恶有恶报”心理。追求对等性是人类追求公正性价值的最原始表现。19世纪英国著名刑法史家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）说，报复情感之于刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对犯罪处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。如果不能对犯罪予以相应的刑罚，那么就会践踏人类对公正追求的朴素情感，从而无法实现刑法的公正价值。同样，对那些严重刑事犯罪不判处死刑，也就无法实现刑法的公正价值。

人口因素、经济因素是死刑废除必须考虑的两个因素。一方面，中国是超级人口大国，治理不易；另一方面，中国将长期处于社会主义初级阶段，社会物质基础很不发达，人们对于财产关系、经济秩序看得十分重，以至财产关系、经济秩序与生命之间的差距相对较小，甚至大于生命价值。

首先是人口因素。2011年，中国人口普查登记的全国总人口为1 339 724 852人。有研究表明，人口在1亿以上的大国，均没有从制度上完全废除死刑，如美国、俄罗斯、印度、日本等。

二是经济因素。中国科学院最新完成的《2012中国可持续发展战略报告》提出，中国发展中的人口压力依然巨大，按2010年标准，贫困人口仍有2 688万，而按2011年提高后的贫困标准（农村居民家庭人均纯收入2 300元人民币／年），中国还有1.28亿的贫困人口。^[7]2008年底之前，中国政府确定的贫困线为人均年收入785元。该标准按照2005年的美元购买力平价约为人均每天0.57美元，而按照美元兑人民币现行汇率则只有人均每天0.31美元。这与世行推荐的人均1.25美元的贫困线相比，差距极为悬殊。由于中国庞大的人口基数，按照国际标准计算得出的中国消费贫困人口数在国际上仍排名第二，仅次于印度。

对此，本人曾经在《中国文物报》发表了自己的看法：反对废除文物犯罪的死刑。

反对废除文物犯罪死刑的主要原因在于文物犯罪形势严峻。新中国成立后至20世纪70年代末期，由于人民群众并没意识到文物的价值和严格管制等原因，非法文物买卖比较困难，文物盗掘和走私行为相对较少，且规模较小。但是从20世纪80年代开始，随着文物身价水涨船高，非法盗掘和走私行为也日益猖獗，造成大量文物流失海外。

因此，能否取消走私文物等涉及文物方面的死刑罪名，必须考虑中国当前的文物犯罪现状、文物执法部门以及民众的态度，而不应该仅仅依据一些学者的建议就把此类犯罪死刑予以取消。

虽然难以证明死刑与文物犯罪之间的相关性，但突然对文物犯罪取消死刑，其必然会降低刑罚的威慑力，减少该类犯罪的成本。特别值得注意的是，文物类犯罪是高暴利犯罪，犯罪一旦得逞，便能够获得巨大的非法利益。有人说，“有300%的利润，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。”那么，如果有300%的利润，又没有被绞首的危险，谁不干！

基于三方面具体原因，我认为当前不能废除盗窃罪死刑。

一是盗窃违法和盗窃犯罪数量在增长：^[8]2010年全国公安机关受理的治安案件盗窃类为1 994 257起，2011年全国公安机关受理的治安案件盗窃类为2 081 986起。2010年全国公安机关受理的刑事案件盗窃类为4 228 369起，2011年全国公安机关受理的刑事案件盗窃类为4 259 482起。

二是盗窃犯罪出现新特点：^[9]（1）日益趋向智能化。有的犯罪分子根据门锁的性能和特点，研究了一种新的作案方法，撬门而不破锁，入室而不留痕迹。还有的犯罪分子针对目前多数住户住高层楼房的特点，采用手机等比较先进的作案工具作案，使失主难以察觉。另外，随着网上银行的诞生，利用网络进行盗窃犯罪也随之而产生。（2）流窜作案越来越严重。犯罪分子过去多在一县一市作案，现在已发展到跨地区、跨省市，甚至流窜多个城市多个地区作案。（3）惯窃犯日渐增多。由于对盗窃犯罪的打击不够及时有力，以盗窃为常业的惯窃犯比以前几年大大增加，对社会危害性越来越大。有的犯罪分子前科犯的是盗窃罪，刑满释放后又重操旧业，继续进行盗窃犯罪活动。（4）连续实施盗窃犯罪。当前盗窃犯罪分子的非法占有欲越来越强烈，胃口越来越大，不但连续实施盗窃犯罪，而且每次盗窃财物数额都在较大以上。（5）内外结合，城乡结合，成帮结伙，共同进行盗窃犯罪活动。这种形式的犯罪最为突出，对社会危害性最为严重。（6）盗窃犯罪的数额特别巨大。犯罪分子专门选择价高贵重的公私财物作为侵害对象，由盗窃几千元的财物发展到盗窃上万元甚至数万元的公私财物。（7）盗窃手段残忍，偷不得就抢，抢不得就杀。犯罪分子实施盗窃犯罪的手段不但狡猾、诡秘，而且越来越残忍，一旦被失主发觉，即当场使用暴力，加害被害人，由盗窃罪转化为抢劫罪或杀人罪。（8）犯罪分子胆大妄为，实施盗窃犯罪时当场得不了财物的还强令被害人事后交出财物。

本人在刚开始工作的时候，由于收入不高，在一次被小偷光顾之后，生活、学习几乎陷入困境。在那段时间，本人对小偷恨之入骨，认为用死刑对付小偷非常必要。

我认识一位刑法学教授，是一位很有爱心的人士，经常做一些慈善事情，但她坚决反对对谋杀罪废除死刑，原因很简单：她有亲人被别人无辜杀害。

日本有一部电视剧叫《死刑基准》，该剧从自身情感角度探讨了死刑的废除问题。故事的内容很简单：一个主张免除死刑制度的律师在替一个杀人犯辩护后，杀人犯只得到了无期徒刑，但是当他自己的妻子被杀害后，却希望杀人犯获得死刑判决。

《刑法修正案（八）》刚生效，盗窃罪死刑刚废除，故宫就发生了盗窃案。2011年5月8日，石柏魁到故宫博物院内，趁人不备潜入斋宫内的夹道处，并避开清园工作人员。当晚8时许，石柏魁断开斋宫配电室安防系统电源后，采用撬锁、破窗、破墙等手段进入诚肃殿，打破展柜，窃得香港两依藏博物馆在该地展出的《交融——两依藏珍选粹展》金嵌钻石手袋等9件展品。当晚，在逃离故宫途中，石柏魁先后将所窃的5件展品遗落或丢弃于故宫，后逃离现场。因销赃未果，石柏魁将其窃得的剩余4件展品分别扔弃于本市海淀区一垃圾筒内及路边。石柏魁所盗窃的9件展品投保金额为41万元，其中丢失的3件展品保险金额为15万元。

本人认同全国人大常委会委员郑功成的观点：^[10]对75岁以上老年人不适用死刑的规定，我不赞成。因为死刑应该根据犯罪的性质和犯罪者的行为能力而不能根据年龄，过去没有这样的规定，现在与将来也不能有这样的规定。对未成年人和精神病患者减轻刑罚我们可以理解，因为他们没有民事行为能力或没有完全的民事行为能力，但是75岁以上的老人都是具有完全民事行为能力的人，如果以年龄作为免死依据，不符合法律公正原则，结果可能导致75岁以上老年人犯重罪增加的后果，一些私怨公仇可能会因这一75岁以上免死的规定而走向极端。因此，关于75岁以上不适用死刑的规定不宜入法，刑法应该是以犯罪的性质与犯罪者的行为能力来考量减刑，而不是从年龄来考虑减刑。

为什么民意没有很好地反映在《刑法修正案（八）》中？其根本原因在于公众难以参与到刑事立法中去。因此，就有必要谈一谈刑事立法中的公民参与问题。

在当代，随着民主的深入发展，成熟而广泛的公民参与已经成为贯彻民主政治、提高公共政策质量的必要手段，被视为“公共政策的基石”。作为公共政策的一项重要组成部分，在刑事立法过程中强调公民参与，其意义不言而喻。具体来说，公民参与可以增进刑事立法的公共性和民主性。

一方面，刑事立法属于公共政策范畴。公共政策的价值追求在于公共性，即解决公共问题，实现公共利益。所谓公共问题，是指与那些“影响有限，只涉及一个或少数几个人的”私人问题相对的、“影响广（包括对不直接相关的人有影响）的问题。”^[11]公共政策一旦制定并执行，便会立即在一定范围内改变社会原有的利益格局，使社会资源重新整合，人们的行为模式也将因此而发生一些转变。因此，公共政策对社会生活的影响不可小视。^[12]公众参与刑事立法使公众有充分的机会表达自己的利益诉求，从而能够最大限度地分配社会的利益以符合公众的需要和愿望，确保刑事立法的公共利益价值取向，因为“公民才最终是自己利益的最佳裁判”^[13]。

另一方面，公民参与可以增进刑事立法的民主性。公民参与是民主政治制度下公民的一项基本权利，也是民主政治的重要标志之一。“民主决定于参与——即受政策影响的社会成员的参与决策”^[14]。“真正的民主，需要通过‘公民不断的参与’，方能领略什么是民主，在心理上融汇和建立民主作风，在行为上获取民主办事的技巧和方法，这样才可以保证社会运作是真正由人民主宰”。^[15]公民在刑事立法过程中的参与是当代民主政治发展的要求，是实现民主政治制度的一种具体形式。

我国现行的一系列法律法规为公民参与刑事立法提供了制度方面的保障，这些法律法规如：（1）《宪法》的相关规定。在宪法第一章的一些条款中，分别规定了公民参与的原则性内容，例如第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”（2）《立法法》的相关规定。《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（3）中共中央的相关文件。党的十六届四中全会在《决定》中强调：“要建立社会舆情汇集和分析机制，畅通社情民意反映渠道”。

从我国刑事立法实践看，公民参与刑事立法过程的主要途径有以下几种：

第一，人大代表直接参与立法活动。人大代表直接参与立法活动是公民参与刑事立法的最重要途径，是一种间接参与方式。在我国，一些重大刑事立法的出台，往往都是立法机关直接立法的结果。在立法过程中，人大代表行使表决权，直接决定刑事立法的出台与否。《刑法》、《刑法修正案》及《刑事诉讼法》的制定都是人大代表直接参与的结果。

第二，人大代表、政协委员提案。人大代表、政协委员提案也是公民参与刑事立法过程的一类重要途径，是一种间接参与方式。近些年来，人大、政协委员提出了大量的犯罪化建议。其中较为典型的有：建议增设奴役罪、偷逃收费公路通行费罪、包二奶罪、挥霍浪费罪、否定南京大屠杀罪、偷逃收费公路通行费罪、债务人拒不申报财产罪、侵害环境罪、虐待儿童罪，等等。^[16]

第三，专家座谈。专家座谈是公民参与刑事立法的一种直接方式，现在越来越多地被相关部门采用。专家座谈主要适用于刑法修正案、司法解释的制定等。例如，为依法惩治洗钱、资助恐怖活动及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪活动，最高人民法院起草了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并于2009年3月23日上午召开专家论证会，研讨论证《解释》的有关问题。应邀参加论证会的专家有：北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长高铭暄教授、院长赵秉志教授、常务副院长卢建平教授以及人民大学荣誉教授王作富、北京大学法学院教授陈兴良、清华大学法学院教授张明楷、全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云七位专家。他们均在研讨会上结合《解释》所涉法律问题发表了意见，为《解释》的最后出台提供了重要的参考。

第四，公民上书人大。公民上书人大是公民参与刑事立法的一种直接方式，近些年来也时有被用。例如，2009年7月18日，成都李刚、罗毅两位律师多方研究后，正式以律师身份，向全国人大常务委员会发出快件，要求修改《刑法》，增加“饮酒、醉酒驾驶机动车罪”。^[17]

第五，民意调查。民意调查是公民参与刑事立法过程的一种直接方式，现在越来越多地被相关部门采用。例如，根据2009年3月27日最高人民法院《关于印发人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）》的通知，为建立健全民意沟通表达机制，最高人民法院正研究建立人民法院网络民意表达和民意调查制度，方便广大人民群众通过网络渠道直接向人民法院提出意见或建议。^[18]

第六，公民建议。公民建议是公民参与刑事立法的一种最直接方式，现在也被相关部门采用。例如，十一届全国人大常委会第四次会议闭幕后，全国人大常委会法工委将此次会议审议的《刑法修正案（七）》草案在中国人大网上公布，向社会各界征集意见，截止时间为2008年10月10日，社会各界人士从不同角度提出了相关建议。^[19]又如，2007年3月23日，最高人民法院发布《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，史无前例地明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制，以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。^[20]2007年4月2日，也就是《司法解释规定》正式实施后的第一个工作日，北京市新启蒙公民参与立法研究所的熊伟先生，向最高人民法院递交了《建议最高人民法院就村委会成员被非法撤换、停职、诫勉等能否提起行政诉讼作出司法解释》。2007年8月16日《法制日报》报道，最高人民法院已制定出2007年度司法解释立项计划，有两项来自社会的司法解释立项建议被采纳、列入计划中，熊伟先生的建议就是其中之一。^[21]

相对于经济的快速发展和社会的深刻变化，我国现阶段刑事立法过程中的公民参与的总体水平还比较低。在实践中，仍然存在着许多不容忽视的矛盾和问题，阻碍着公民参与的进程。究其原因，既有制度方面的障碍、也有文化观念方面的误区以及公民参与能力缺失而造成的一系列问题。全面而深入地探讨这些问题有助于我们根据我国现阶段公民参与的现实状态，努力寻求发展、完善我国刑事立法过程中公民参与的现实路径。

第一，参与积极性不够高。随着网络、信息技术的飞速发展，社会主义市场经济的不断深入以及政治现代化进程的加快，我国公民的参与意识、参与兴趣较之以往有了很大的提高。然而从总体上看，我国公民参与的主动性和自觉性仍处于较低的水平。除了部分政府官员、专业人士和知识分子以外，相当一部分公众是在从众心理的支配下参与进来的。真正出于自主、自愿，把公民参与当作自己应有的权利来看待的公民所占比例仍然不够高，公民主动参与率不足。即便是上海、北京等经济比较发达、公民素质相对较高的城市，公民的参与意识也是非常有限，不尽如人意。例如，在《刑法修正案（七）草案》公开征求意见期间，收到的意见并不多，而这些意见多为专家、学者提出。^[22]

第二，参与范围不平衡。主要表现在：首先，公民参与的范围不充分。现有的公民参与主要集中在最高立法机关出台的刑法修正案方面。其次，参与的地域不平衡。在城市、沿海发达地区，公民的参与意识比较强，参与水平相对较高。相比较而言，在农村、偏远贫穷地区，不少公民在参与活动中表现出缺乏主动和独立的参与意识，参与水平也远远低于沿海发达地区和城市。其三，参与的阶层不平衡。不同阶层对刑事立法参与有不同的反应。一般来说，法学专业人士具备参与的自信和参与实践所需要的技能，因此，他们参与意识和参与能力相对较强，而文化水平较低的阶层的参与意识和参与能力则相对较弱。其四，参与的途径有限。现有的参与途径主要局限于提议案、建议和听证，其他一些重要的参与方式，如社会组织和团体的表达功能的游行示威、媒体舆论等难以体现。

第三，参与效果不明显。以全国人大代表、政协委员提案为例，可以说，每年都有大量的涉及刑事立法方面的提案，虽然能够收到相关部门的回复，但真正能够被采用的还是少数。正如一位政协委员所言，“有了令人满意的答复，我更关心实际情况的改进。这是最重要的！”

（1）制度方面的障碍

制度是能否实现公民有效参与刑事立法的关键，而制度方面的障碍是目前制约我国公民参与刑事立法过程的最重要因素。制度方面的障碍主要表现在两个方面：

第一，制度虚置。虽然我国为促进公民参与制定了一系列的基本制度，如人民代表大会制度、信访制度等。但是由于这些制度缺乏配套的制度设计和独立性，往往只停留在空泛的原则上，距离普通公众很远，并没有完全发挥出其应有的功能。以人民代表大会制度为例，人大的主要职责就是集中和表达民意及广泛吸纳公民参政议政，同时也负责将党的决策和工作布置层层向下传达、贯彻，并为其落实进行广泛动员。但在多数时候，似乎有点本末倒置，使其集中、表达民意以及广泛吸纳公民参政议政的功能被大大弱化。人大代表的结构问题也相当突出，数十年来，地方党委、政府及主要职能部门的主政官员，几乎无一例外地都被“选举”成了全国或省市人大代表。各级人大代表中官员占到70%，普通公众代表人数极其有限。人民代表大会成了官员代表大会。^[23]由于制度难以保证普通公民实现对刑事立法的有效参与，因而极大地挫伤了公民参与的积极性和参与的热情，并在很大程度上影响着公民参与的实效。除此之外，现在人大代表、政协委员的非职业化以及与公众联系不紧密现状，也不利于他们提出高质量的提案。例如，为了反腐，有人大代表提出了将“包二奶”入罪，由于该提案难以得到公众的认同，如此“反腐”建议是迷信刑罚万能的表现。^[24]

第二，制度缺失。表现为规范化、组织化的民意表达渠道不畅。就现行的公民参与渠道的制度供给而言，远不能满足和保障广大公众的参与要求和参与行为。一方面，现行的参与渠道或是过于上层化和精英化，对于普通公民来说能够直接参与的机会太少，如人民代表大会和政治协商会议；或是由于缺乏相应的配套措施和程序的法律保障等于没有制度；其他的参与路径也往往局限于普通的网站公示、媒体公示等比较单一的形式，真正能够吸纳公众参与公共事务的渠道和路径尚需进一步拓宽。另一方面，由于缺乏相关制度上的保障，作为公民进行政策参与主渠道的社会组织和团体的表达功能未能得到充分的发挥，致使公民参与的组织化程度很低。在现代社会，单个的个人能力有限，个人要想影响刑事立法，必须借助于组织的力量。“要使公民在政治参与中不断保持较高的政治效能感，必须允许公民自发地组织起来进行政治参与，否则就将挫伤大多数公民的参与热情。”^[25]虽然，在当今中国，已经存在着数以万计的民间组织和团体，然而，从目前的总体状况来看，在今日中国国家与社团的关系中，政府仍然处于绝对主导地位。虽然新中国历部宪法中均有关于公民结社自由权利的法律规定，但如果以权利主张和实现效力为要件评判，宪法赋予的公民自由结社权在很大程度上仍是一项声明性的权利，公民的结社活动仍然受到了诸多甚至相当严格的限制。^[26]

（2）文化观念方面的误区

文化观念方面的误区，既有政府官员方面的，也有一般民众方面的；既有传统文化方面的，也有市场经济方面的。^[27]详言之：

一是政府官员的错误观念。在公民参与刑事政立法方面，依然有许多政府官员存在着观念上的误区，表现如下：第一，精英化的决策思维和决策模式造成政府官员对公民参与主体地位的排斥。传统决策模式是一种精英决策，是一种由政府向公众的单向行为，公共政策过程就是一种支配与被支配的过程。这种精英化的决策思维和决策模式使我们一些政府决策者形成了居高临下、藐视公众、漠视民意的官僚主义习气，主观上存在着对公众参与主体地位的排斥。在他们眼里，公众只是政策的对象，只能被动地接受和服从既定的制度安排而不能参与决策。第二，政府与公民“互信”资本的缺失造成政府官员对公民参与效果的怀疑。长期以来精英决策模式导致的公共决策的神秘化和特殊化，使得公共行政的精神被淹没在集权统治之下，加大了政府与公民之间的隔膜，政府与公民处于一种紧张、陌生、不信任的状态之下。

二是传统文化的消极影响。传统文化的消极方面严重影响着公民的参与观念和参与意识。公民参与刑事立法是一种政治行为，必然会受到一定社会的政治文化及意识形态的影响。中国是有着长期专制统治的国家，专制政治的支配作用相当深入。长期的专制统治造就了臣服型政治文化，形成民众对政治权力的依附性、臣属性、顺从性，缺乏自主独立意识、民主政治意识以及公民权利观念和参与意识。民众中普遍存在的这种文化观念层面的误区必然影响刑事立法过程中公民参与行为的指向、方式和程度。

三是市场经济条件下衍生的扭曲的价值观念。市场经济在促进公民利益意识觉醒、增强公民利益观念的同时，也对传统的世界观、人生观和价值观产生了猛烈的冲击。部分人信仰缺失，理想动摇，产生极端的“利益本位”观念。在他们看来，主动参与和影响政府决策需要投入大量时间、精力和其他成本，而获得的收益却要与那些没有进行任何参与的公民共享，而如果不这样做，同样可以享受到别人为此努力而带来的好处。因此，他们总期待着他人出头，自己坐享其成。这种过度追求个体利益、“搭便车”思想的存在进一步消解了公民参与的动力，降低了公民参与的积极性和主动性。

（3）公民自身能力方面的不足

一是公民整体文化素质不高。公民受教育水平和公民参与能力息息相关，“一个人受教育程度越高，他参与政治活动的可能性就更大……”。^[28]因此从某种意义上说，受教育水平是决定公民参与能力高低的至关重要的因素。但是我国公民整体受教育水平却不容乐观。知识的缺乏、文化素养的低下严重影响了公民参与能力的提高。在这种情况下，即使公民有强烈的参与愿望与要求，囿于参与能力的限制，亦难以物化为有效的参与行为。

二是缺乏有效参与的资源。参与，特别是有效的参与，还取决于公民能否获得参与所需的充足的资源，包括物质资源、信息、时间等。而缺乏充足的参与资源正是造成当前我国公民参与能力不足的又一重要因素。一方面，缺乏坚实稳定的经济基础。参与是有成本的，公民要增强自身进行政策参与的能力，需耗费大量的时间、金钱和精力去学习相关的参与知识，获取有效的参与信息，学习各种参与的技巧等，而这些都离不开一定的物质基础。另一方面，缺乏充分、可靠的信息资源。知情才能举事，是否拥有充分、可靠的信息是公民能否进行有效政策参与的重要前提。当前我国犯罪信息公开方面还存在着诸多问题，这已经严重阻碍了有效公民参与刑事立法过程。

针对刑事立法过程中公民参与不足的原因，应相应地从以下几方面着手，改善刑事立法过程中公民参与状况，提高公民参与水平。

只有加强制度建设，才能避免制度虚置和制度缺失，才能拓宽和畅通公民参与政策制定的渠道，这是提高刑事立法过程中公民参与水平的前提条件。

第一，健全和完善选举制度。健全和完善选举制度是一项长期的、系统的工程，理论界已有大量论证。本人认为，当务之急是完善以下几方面工作：例如，提高代表当选“门槛”、引进竞选机制、规范提名程序、废除等额选举、减少代表名额、增加常设机关组成人员名额等。^[29]从刑事立法角度看，要加强法制工作委员会的代表的专业化和职业化建设。只有这样才能提出高质量的提案。

第二，完善、畅通公民参与的渠道。在继承、完善原有的参与渠道的基础上，要与时俱进，尽可能提供公民参与的新渠道。就我国目前的情况而言，我们要特别致力于拓展社会组织、电子化参与渠道和大众传媒在公民参与中的作用，将其作为完善、畅通公民参与渠道的重要突破口。

只有培育参与型政治文化，才能提高公民参与刑事立法的积极性和主动性，这是提高刑事立法过程中公民参与水平的主观条件。

就我国目前的情况而言，有利于公民参与的参与型政治文化体现在两个层面：^[30]对政府而言，政府官员具有正确的参与理念，真正把吸收公民参与政策制定看成一种责任和义务，看成是优化政府决策行为的必由途径。对公民而言，具有一定的政治认知能力，包括对基本的政治理念有恰当的认知和理解；对一些基本的民主价值，如政治平等原则、主权在民原则、法治原则等有广泛的认同；对一些具体的政府机构及其职能、政治体制的基础、政策流程、公民在政治体制中的地位等有详尽的认知；具备主体意识、平等意识、权利意识、参与意识、法治意识和宽容精神等现代公民意识。

加快普及参与型政治文化的关键在于提高政治社会化的有效性，其途径是：^[31]一是推进市场经济的发展和完善，以经济活动方式的改变促进政治观念和政治活动方式的改变；二是培育公民社会，以公民社会的成长带动参与型政治文化的普及；三是引导社会公众进行有序的政治参与；四是强化学校教育的政治社会化功能；五是提高大众传媒的普及水平，充分发挥它的政治社会化功能；六是重视传统政治教育系统的发展建设，充分发挥这个系统的政治社会化功能。

第一，提高公民自身素质。公民的文化素质以及政治能力的高低直接影响着公民参与刑事立法的水平。在我国现阶段，一些公民虽然有很高的参与热情和强烈的参与愿望，但囿于其自身素质不高，缺乏参与必需的知识和技能，使现实中公民参与能力同参与要求严重不符，导致了公民参与的低效率。因此，提高公民参与刑事立法水平的当务之急就是要求我们提高公民的综合素质，增强其参与能力。

第二，实行信息公开制度、保障公民知情权。美国前司法部长克拉克曾说过：“如果一个政府真正的是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细地知道政府的活动，没有任何东西比秘密更能损害民主，公民没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”^[32]只有充分地知情才能有效地参与。在现阶段，必须改变我国公民参与过程中严重的信息不对称现象，实行政府信息公开，充分保障公民知情权。在刑事立法过程中，应该特别强调犯罪信息的公开。从国外的情况来看，当今世界各国都十分重视犯罪信息公开工作，许多国家都定期向社会公布有关犯罪的统计资料。例如，法国自1925年起就正式出版、公布《刑事司法统计》年刊；在日本，政府每年都发布《犯罪白皮书》；在美国，FBI每年都发布犯罪报告（UCR）。^[33]国外这些做法为完善我国的犯罪信息公开制度提供了有益参考，具有重要的借鉴价值。

腐败犯罪该否废除死刑？这也是理论界废除关注的问题，不过这次在《刑法修正案（八）》中并没有体现。

腐败犯罪应该废除死刑的代表性观点是：

一是原海关总署署长、全国人大常委会委员牟新生的观点：^[34]建议要研究贪污贿赂罪取消死刑罪名，是因为从国际上看，大多数的国家尤其是发达国家，经济犯罪和贪污贿赂犯罪一般都没有死刑，因为职务犯罪特别是贪污贿赂犯罪不同于一般的刑事犯罪，情况比较复杂，涉及的面也比较宽，在现实中侦查、调查这种犯罪难度相当大。根据实践情况，牟新生委员认为贪污贿赂罪以不涉及死刑为好，这种犯罪对国家的危害是相当大的，应该从严处罚。首先在政治上剥夺贪官的全部权力，让他再没有行使权力的任何可能。其次在经济上处罚。只要做到这两条就可以了。

二是华东政法大学刘宪权教授的观点^[35]：如果要取消经济性非暴力犯罪的死刑，那首先应该取消职务犯罪的死刑。刑罚的主要作用在于改造罪犯，暴力性犯罪的罪犯因为其人身危险性特别大，可能需要剥夺其生命来避免发生类似惨案；而职务犯罪，其犯罪的工具就是职务，撤掉职务，好好改造就可以了，用不着剥夺其生命。

本人认为腐败犯罪不能废除死刑，主要理由是：

一是腐败犯罪形势很严峻，重刑治吏有现实的必要性。

二是当前“仇官”现象普遍，对少数罪行极其严重的腐败分子适用死刑，可以在一定程度上平息民愤，化解社会矛盾。我们必须看到：^[36]与官员职务犯罪日益猖獗形成鲜明对照的，是民众普遍而深刻的一种制约无力感。当面对这种现实痛感无可奈何之际，剥夺贪官污吏们的生命理所当然就成了民众最后的期盼。因此，在多种情绪交叉之下，当下多数民众支持对贪污受贿数额巨大的官员直接处以死刑，也许并不表示生性的残忍和野蛮，而很可能是由于除此之外，他们似乎一时很难找到彰显正义的方式。

西方一些国家废除死刑，一个重要理由是：“国家没有权力杀人”、“国家杀人侵犯人权”。然而，实践表明这是个谎言。

以2011年北约轰炸利比亚为例。北约轰炸利比亚的理由主要是：制止卡扎菲军队攻击平民，保护利比亚平民。可是，北约的轰炸已经造成了大量的利比亚平民伤亡。法国、英国等北约国家凭什么利用军事手段杀人？他们的理论不是“国家没有权力杀人”、“国家杀人侵犯人权”吗？

原因很简单，北约轰炸利比亚其实均出于对自身的政治和经济目的考虑，尤其是保障各国在利比亚乃至整个中东地区的能源利益。

“误判、错杀”的原因在于程序不当，而不在于死刑本身。误判、错杀诸如此类的因素虽然存在，但可尽量避免，即使不能避免，其所造成的后果也只是追求死刑之利的必要的正当的代价。

记得某位哲人曾经说过这么一段话，其大意是：人类的大部分活动——药物、制造活动、汽车、飞机、体育，更不用说战争和革命——都可引起无辜的旁人死亡。尽管如此，如果其利大于弊，在道德上就是正当的。死刑的误判毕竟是少数，相比之下，受死刑保护而免遭谋杀的人数要多得多。因此，死刑之利大于误杀之弊。

这是很一种很搞笑的理由。较少适用或基本未适用的制度很多，按照该理由，岂不都要废除。以《复旦大学学生违纪处分条例（试行）》第11条的规定为例，“……有下列行为之一者，给予开除学籍处分：（1）由他人代替考试、替他人参加考试者；（2）组织作弊，偷窃试卷或采取其他各种手段窃取试卷内容者；（3）使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重者……”，据我调查，此条规定在复旦很少适用，是否也得废除？

最后再用一句话结束今天的讲座：削减乃至全面取消死刑罪名是中国刑法的发展方向，这也是人类文明发展的必然，但这将是一个漫长的过程。在讨论、在决定要不要废除死刑的时候，不要忘了中国的犯罪现实、文化和民意。

今天的讲座到此结束，谢谢大家！

[1]　数据来源于《中国统计年鉴》。

[2]　对此种现象，西方学者提出了社会解体论（Social Disorganization Theory），一般把社会解体理解为“是指社会结构的崩溃减弱了社会成员遵守既存社会行为规范的意欲，反社会情绪充分发展，社会成员对社会规范的共同感受基本消除的社会现象”。参见麻国安：《中国的人口流动与犯罪》，中国方正出版社2000年版，第123页。

[3]　参见汪明亮：《“严打”的理性评价》，北京大学出版社2004年版。

[4]　参见胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第87页。

[5]　《六成中国人支持死刑　情绪表达意味重》，http://news.21cn.com/hotnews/2013/04/03/14836918.shtml，2011年4月9日。

[6]　《调查：你是否支持中国废除死刑？》，http://world.huanqiu.com/roll/2009-08/541947.html，2011年4月9日。

[7]　《中科院报告：中国还有1.28亿贫困人口》，http://www.chinanews.com/gn/2012/03-12/3737442.shtml，2011年4月9日。

[8]　数据来于《中国统计年鉴》。

[9]　王培杰：《当前盗窃犯罪的特点及防范对策》，载《法制与社会》2012年第7期。

[10]　《郑功成：关于75岁以上不适用死刑的规定不宜入法》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/27/content_1593041.htm，2011年4月9日。

[11]　〔美〕詹姆斯·安德森：《公共决策》，唐亮译，华夏出版社1990年版，第66—67页。

[12]　常怡：《司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观》，载《中国法学》2003年第4期。

[13]　〔英〕戴维·赫尔德：《民主的模式》，燕继荣等译，中央编译出版社2004年版，第104页。

[14]　〔美〕科恩：《论民主》，聂崇信、朱秀贤译，商务印书馆1988年版。

[15]　莫泰基：《公众参与：社会政策的基石》，香港中华书局有限公司1995年版，第6页。

[16]　参见刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，载《法学》2011年第11期。

[17]　《成都律师上书人大建议增设醉酒驾驶机动车罪》，http://china.nfdaily.cn/content/2009-07/19/content_5383699.htm，2009年7月20日。

[18]　《最高人民法院关于印发〈人民法院第三个五年改革纲要（2009—2013）〉的通知》，http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=350101，2009年7月20日。

[19]　参见王丽丽：《各界建言刑法修正案（七）草案》，载《检察日报》2008年10月6日。

[20]　该《规定》第9条规定：“制定司法解释，应当立项”；第10条规定：“最高人民法院制定司法解释的立项来源：（一）最高人民法院审判委员会提出制定司法解释的要求；（二）最高人民法院各审判业务部门提出制定司法解释的建议；（三）各高级人民法院、解放军军事法院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题的请示；（四）全国人大代表、全国政协委员提出制定司法解释的议案、提案；（五）有关国家机关、社会团体或者其他组织以及公民提出制定司法解释的建议；（六）最高人民法院认为需要制定司法解释的其他情形”；第17条规定：“起草司法解释，应当深入调查研究，认真总结审判实践经验，广泛征求意见。涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见。”

[21]　参见王斗斗：《最高法首次统一制定司法解释立项计划》，载《法制日报》2007年8月16日。

[22]　参见王丽丽：《各界建言刑法修正案（七）草案》，载《检察日报》2008年10月6日。

[23]　江金琪：《我人大代表数量世界之最　专家称应减少官员代表》，载《华夏时报》2005年2月23日。

[24]　《推动“包二奶”入罪是迷信刑罚万能的表现》，http://blog.gxsky.com/blog.php?id=338470，2009年7月24日。

[25]　林尚立：《社会政治文明发展战略研究》，上海人民出版社2004年版，第262页。

[26]　王建芹：《从弱势群体结社权看我国结社自由宪法权利的实现》，载《社会科学论坛》2006年第10期。

[27]　参见金华：《我国公共政策制定中的公民参与研究》，华东师范大学硕士论文，2007年。

[28]　〔法〕米歇尔·克罗齐、〔美〕塞缪尔·亨廷顿、〔日〕绵贯让治：《民主的危机》，马殿军等译，求实出版社1989年版，第97页。

[29]　陈永文：《完善我国选举制度之对策构想》，载《华东政法学院学报》2003年第4期。

[30]　参见金华：《我国公共政策制定中的公民参与研究》，华东师范大学硕士论文，2007年。

[31]　参见方盛举：《参与型政治文化与当代中国政治文明建设》，载《社会科学研究》2006年第5期。

[32]　王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959—960页。

[33]　冯卫国、刘莉花：《论我国犯罪信息公开制度的构建》，载《河南公安高等专科学校学报》2007年第2期。

[34]　《牟新生：建议取消贪污贿赂犯罪的死刑》，http://www.022net.com/2010/8-26/441717362928128.html，2011年4月9日。

[35]　《刑法修改首次减死刑　经济罪占大头》，http://finance.sina.com.cn/roll/20100824/07518535468.shtml，2011年4月9日。

[36]　《先行废除职务犯罪死刑的条件远未成熟》，http://gcontent.oeeee.com/1/d9/1d94108e907bb831/Blog/df8/60cb87.html，2011年4月9日。