挑战现状的决定
挑战现有一些行之有效的关系以及一些不能令人接受的理由是有合法依据的。但是不管发生什么，合同的一些早期阶段会以很多重要的方式影响、决定最后阶段如何运作。
挑战合同关系的理由
很清楚，如果合同管理期间问题频频发生，如果政府改变需求，如果有新的更好的提供服务的途径出现，或者如果有机会重新竞价合同以节省资金，这就可能是结束原有合同关系的恰当时机。显然，最严重的情况是承包商并不真正履行合同。有很多原因可导致这种情况发生，包括纯粹的能力不足、投资不足、管理不力、转承包商过失，或者破产。在一些情况下，承包人确实会告知政府机关它们已无力履行合同。在其他情况下，公共管理者不得不监视合同进展，如果需要还将采取针锋相对的行动。通常，终止需要正式通知承包商，并且给予其应答的机会。
只要不是完全违约，情况就会变得很复杂。以联邦政府而言，在常规条款中，“如有以下违约，政府便有完全或部分终止合同的权利：（1）如果承包人没有在合同规定的时间内提供所需物品和服务、没有履行合同中其他任何条款或没有进展”，（2）而以上做法危及合同的履行5。当然，也有一种属于技术上的违约（比如违约可能是部分的而不是完全的），如果承包商未提供已许诺的保证的话6。但违约终究是违约，即使它是主承包商雇用的转承包商失误的结果。
当然，通常情况是违约的承包商必须承担责任，除非违约是由承包商不可预见或不可控制的原因引起的。不过，对这一情况下——即改变对货物或服务的要求——的违约会产生激烈的争论。这就是为什么认真对待订单变更并充分、正规地对它进行处理是如此重要的另一个原因。非正式的理解在发生问题时毫无用处。
这一问题常常在于终止的信号由哪里发出、谁能发现问题。里弗斯提供了一份相对简单但有用的列表。承包商报告、检查、投诉经常是采取行动的基础。正如第4章中说明的，确保合同有效运作不仅仅包括审计，尽管业绩、财务和守法度审计是一些有用的工具7。除了合同经理的观察之外，里弗斯解释说，导致终止的报告可能来自直线运作人员（有时候被称作“内部告密者”）、外部巡查员或接受服务的市民8。
这个问题常常比以下这一问题——即一个非营利或营利性公司是否违反了合同的条款以致于需要终止合同并加以制裁——来得更复杂。当前的做法旨在寻求一种以业绩为基础的合同，这种合同（正如前几章里提到的）强调完成合同各方的一些切实的目标，而不关注诸如忠诚度之类狭隘的技术问题或狭隘的程序观点。因为这些问题的基础是激励或不激励多种表现，决定何时、如何终止或改变关系，常常要复杂得多。
戴维·阿蒙斯（研究绩效管理的著名学者）提供了一份列表，该表指出了一些对有效的绩效监控系统来说非常重要的因素：
● 细心周到地确立恰当的业绩标准
● 使用恰当的数据收集方法
● 及时汇报业绩信息
● 业绩衡量相关的背景
● 运作官员有适当的机会来解释特别有利或不利的结果（即解释性说明）
● 及时向汇报单位反馈
● 绩效监控系统与重要的决策过程之间经证实的联系9
正如该列表清楚表明的，当必须在整合阶段准备好且在运作阶段确定终止或者改变合同关系的时候，最重要的是确保作出恰当的决定。
结束始于开始之际：早期阶段为终止或改变确定框架
在整个合同关系期间为公众做个好交易，需要在合同开始时就确立一些控制关键决策、合同关系破裂时的自我保护程序，以及确立监控程序和有效的沟通，并在合同运作期间维持这种程序和沟通。
这当中的不少问题会在合同条款中提出，而其他的一些问题则由签订机构或社区处理。前者包括终止的标准和过程。为了使公共一方有一定程度的灵活性，合同常常包括了一些允许变更订单和其他允许减少服务或终止合同的条款，以防立法机关削减资金或终止项目。与此相关的是一系列解决这些决定可能产生的争执的过程。
合同通常也包含一些保护性措施以防违约或者表现不佳。一般来说，这些措施通常会涉及可评估的赔偿金标准，如果承包人未达到规定的要求的话。赔偿金的清算使政府预留了一部分应支付给承包商的报酬，以避免万一业绩不佳时多付10（虽然从技术上来说，这个听起来不合逻辑，清算赔偿金不等于罚款，但是对于为何如此的解释超出了我们当前讨论的范围）11。合同一般也包含了一些业绩付款保证或其他的财务担保要求，以防第三方违约。这些担保以及他们背后的公司有时被称作担保人。
尽管这些关于终止和可能指责承包商的话不怎么好听，但讨论这一点很重要，即目标是为了尽可能地维持一种积极的和建设性的关系。虽然目标是保证为公众做个好交易，但为了达成这个目标，使潜在的服务提供商确信为政府工作对他们来说也是一个好交易，这一点很重要。这样，绩效合同不是旨在威胁，而是注重激励，以提高表现，这表现在任何时候都要超过最低要求12。如果绩效合同一定要处理一些问题（正如事实上任何合同关系都会发生的），那么出发点应该是尽可能避免法律强制，应转而用一种问题解决的方法，除非采取严厉的措施很必要。唐纳德·哈尼对这点念念不忘，他指出：“如果发生绩效问题，合同管理小组应立即提出，并以一种平和、理性和有序的方式，尽可能在低管理层加以解决。”13他还具体提出了解决方式逐步升级的五个步骤。
第一步，一线经理可以通过直接与合同商的现场监管合作解决问题。如果这一步不成功，一线经理或合同经理将致电合同商，这样第二步就开始了。第三步更加正式，涉及合同经理、一线经理、合同商三方的会谈。如果问题还是没有解决，那么接下来就进入第四步，在这阶段，合同中赔偿金清算或相关的条款将会付诸实施。如果强制力没有获得希望的结果，进程就到了第五步：取消。当所有旨在解决问题的尝试都落空时，就要采取行动取消该合同14。
如果进程超越了最初的一些步骤，合同管理小组通常会提供一封称为“补救信”之类的东西，通知其不足的地方以及该做哪些来加以弥补15。如果快有违约的情况出现，那么相关的公司会被提请注意。
不管有关的代理或市政府多么小心谨慎地确立合同，服务提供的差距总会存在。在合同管理者处理有过失的承包商的同时，仍有必要打开缺口，使提供得到继续。应该在合同进程开始时就为这个问题作准备。本章后面在谈到终结运作和继续运作时还会涉及这一问题。
终止或拒绝续签的一些不可接受的理由
了解有一些结束合同关系或甚至拒绝续签合同的不可接受的理由也很重要。通常有三个原因会阻止一个签约机构或社区采取行动。如果行动超出了它的权力或权限，如果它行为武断、反复无常或滥用判断力，如果它触犯宪法、法令及有效的管理条例，或在法庭上处于不利地位。一些合同管理者往往发现自己及其负责人陷入麻烦，因为政治领导者有时相信他们可以愿意同谁做交易就可以同谁做交易。这是人们常常无法理解公共合同与私人合同两者区别的又一个地方。
签约组织或个人也可以在合同遭到拒绝或被非法拒绝续签现有合同的情况下，主张法律赋予他们的权利。宪法有两条宽泛的规定适用于这个受保护权利的问题。第一条是拒绝所谓的权力—特权二分法。在这个陈旧的思想下，一些法院认为一个人可以有权利讨论政治但不能做政治官员16。换句话说，因为政府工作是一种特权而不是一种权利，所以一个城市可以随意对政府职位加以限制，应聘者要么接受、要么拒绝雇佣合同。虽然有一些法官主张实践这一权力—特权二分法17，但遭到美国最高法院的拒绝18。最后，最高法院自1950年代以来通过一系列先例确立了一项被称为“违宪条件说”的原则19。这一原则认为，虽然一个人可能没有权利得到政府的职位、合同和项目利益，但是政府一旦许诺提供它们，它就不能迫使市民为了获得它们而牺牲宪法权利20。
看起来有点令人吃惊的是，提供给承包商的宪法保护的边界仍然是一个有待司法讨论的问题。随着合同运作的增多，这些争论似乎还会继续。请考虑一下以下三个案例。
第一个案例来自堪萨斯州，事关1981年瓦邦西郡的郡委员会与阿姆贝先生签约，由他一个人来拖运该郡一些社区的固体废物21。任何城市都可以在合同之外另作选择，但是这么做的只有一家。这个合同每年自动续签，直到1985年才重新谈判。阿姆贝是一个对郡委员会及其成员进行批评的直言不讳的批评者。1990年该委员会投票决定终止合同，但这个决定因程序理由而被推翻。第二年，该委员会终止了这个合同。但是，阿姆贝服务过的6个城市中的5个又与他谈判续约。
最高法院被要求决定：第一修正案的言论自由是否保护公共合同商免受报复性的终止。最高法院发现修正案确实适用，不能因公开批评而遭到报复性的终止。奥康纳法官在为最高法院的决定辩解时从每一个公共雇员都能得到的基本的宪法保护开始。她指出，政府可以以“雇员表现糟糕”为理由从而终止一个雇员的合同，以便提高服务的效率和效能，对公众服务作出回应，并防止腐败出现22。事实上，如果没有合同，雇佣关系随时都可以终止。她说，尽管自由裁量权范围很广，但最高法院很早以前就已裁定，政府不能以放弃宪法权利为条件来获得职位和好处。
第一修正案保护了政府雇员不因对公共事务的言论而遭到解职。如果政府能表明即使不考虑受保护的言论它本来也会采取相同的行动，如果政府使法院确信政府的利益比雇员的利益更重要，那么赢的一方便是政府。在政府力图对接受其好处或资助的公民施加条件的地方，甚至可以从政府的权力滥用中得到更多的保护。“一些独立的承包商在我们看来似乎介于政府雇员和一些不合宪法的规章惯例之间，前者与政府有着最密切的关系，后者则涉及一些与政府没什么关系的人。”23
法院认为应该采用一种平衡性检验，以便在保护承包商的同时照顾有关政府单位的合法利益。“行使合同权力的委员会，以及它作为公共服务提供者的利益（包括其日常管理免受频繁的司法监督的利益），可能被暗含在这一合法利益中。因此，应当遵从政府对其作为合同一方的合理评估。”24然而，即使认识到政府有一些合法的考虑，法院仍然决定“我们承认独立的政府承包商有权行使第一修正案所赋予的权利”25。
第二个是《俄黑尔卡车服务公司诉北湖城》一案26。该案与阿姆贝案同时判决。俄黑尔卡车服务公司有资格为伊利诺斯州北湖城提供牵引服务，自1965年以来，它一直提供这项服务。1989年一位新市长上任后，俄黑尔的服务照常进行，市长还说他对俄黑尔的工作很满意。然而，当该公司的业主收到竞选委员会的请求而拒绝对市长的重新当选作出贡献后，该公司的服务资格便被取消。该业主在这之前还张贴过一张支持市长竞选对手的海报。
乍一看，这个案例与阿姆贝的案例很相似，但是，它提出的不是言论自由的问题，而是一个结社自由的问题。最高法院被要求裁决对一项合同规定提供政治支持的内容是否触犯第一修正案的结社自由（这一结社自由是通过十四条修正案的正当程序运用于州的）。安东尼·M·肯尼迪法官写信给最高法院，认为确实触犯了修正案的规定。“一个州不能以雇员行使其第一修正案权利作为公共雇用的代价”27。这一点同样适用于政府的利益，不管是对言论自由来说，还是对结社自由来说。
正如在阿姆贝一案中所做的那样，法院承认政府作为订约人与雇主地位有所不同，但是最高法院发现两者有一些要素都需要宪法保护。这样，当政府与一个承包商打交道时，最高法院会问：
隶属关系的要求是不是一个合理的要求，因此，在政治隶属关系是政府强加检验的地方，一些承包个案的调整是不可避免的。这一承包个案逐个检验的过程使法院有必要考虑政府在公共工程和政府服务提供的合同授予和管理中所需的自由裁量权问题。
我们没有在州政府雇员失去工作的威胁与承包商失去合同的威胁之间看到两者在宪法重要性上的区别28。
虽然法院很清楚承包商有这些宪法保护来防止非法的终止合同或无法续签合同，但是，与如何对待政府雇员或市民相比，如何对待承包商这一点在想法上仍然相当模糊。最高法院明确承认政府在管理合同以及监视那些按合同运作公共项目的人这一过程中的重大公共利益。出于一些法律上的目的，虽然一些组织（不管是非营利性机构还是营利性公司）受到了与个人相同的对待，但是它们是不同的，这一点也很清楚。它们是州的产儿，即它们依据一些宪章存在，或者（以非营利性机构而言）享受诸如免税之类的特殊优遇。产生并支持这些组织的法律通常用一些特别的条款来对他们加以限制。
这些互相冲突的趋势产生了一些与宗教团体相关的特殊挑战。一方面，属于教会的团体和机构根据规章、公共资助和合同在全国提供了长期的服务。许多医疗、教育、社会、社区的发展项目都是由教会组织确立和管理的。同时，政教分离是一种长期的传统，是第一修正案下一项坚定的宪法原则。最高法院规定，禁止建立宗教意味着：
州政府或联邦政府都不能兴建教堂，不能通过法令资助某一教派和所有教派，或对教派有亲疏，也不能强迫或影响个人违反其意愿去教堂或离开教堂，或强迫他公开表示信教或不信教。没有人会因接受或宣布宗教信仰或不信教、去教堂或不去教堂而受到惩罚。税收（不管多少）不能用于资助任何宗教活动或机构，不管这些活动和机构叫什么，也不管它们采用哪种形式来传授或实践宗教，不管州还是联邦政府都不能公开或秘密地参与任何宗教组织或团体的事务，反之亦然。用杰斐逊的话来说，法律禁止建立宗教的条款旨在建立“一堵隔离宗教与政府的墙”29。
最高法院反复坚持适用于政府政策的标准是，“第一，法规必须有一个世俗的立法目的；第二，它的首要的或主要的影响在于既不主张也不抑制宗教；最后，法规不能使政府过分纠缠于宗教事务。”30
当然，根据第一修正案其他保护宗教信仰自由的条款，政府也不能对宗教信仰活动采取强制性的措施，尽管它可以对行为方式加以规范，如果出现一种压倒的利益，或用来达到目标的手段极为有限的话。1995年，最高法院在“罗森伯格诉弗吉尼亚大学案”31中就面临了这样的压力。这个案子是由该大学一些学生组织的运作引起的。为了通过学校的学生活动基金来支付一些账单，一些学生团体通过宪章形式组成了一些合同性的独立机构（CIOs）。为了获得承认，他们需要满足一些最低要求，并且确认在它们的活动或者材料中，它们不再是大学的一部分，而只是一些独立的学生机构。一些学生组建了一个叫做“大觉醒”的团体。它的主要活动是出版一份题为《大觉醒：用一种基督观来看弗吉尼亚大学》的报纸。学生联合会拒绝用学生活动基金来支付报纸的印刷费。学校担心资助其出版将构成“建立宗教”——这是美国第四巡回上诉法院接受的立场32。然而，最高法院推翻了这个决定，认为该大学拒绝通过合同性独立组织给第三方提供资助是一种基于观点的歧视，触犯了第一修正案。在这个过程中，最高法院认为，有关建立的条款既不要求大学阻止向承包商支付，也不能表明其对表达自由的侵犯是正当的。
这样，哪些涉及宗教或宗教团体的合同是允许的，哪些是不允许的，这当中就存在着很大的模糊性。虽然世俗目标、内容中立、不过分纠缠的原则依然被保留了下来，但是弗吉尼亚的案例表明，在现代社会中，这些目标、内容、原则的实行会产生混乱。
这些事情都比较复杂，因为一些法规旨在以宗教信仰自由的理由把宗教组织与政府的规章隔离开来。尽管，此案判法在这个方面仍需很大的长进，但还是存在着此类有意思的问题——比如，当合同承包商是一个与宗教相关的团体，那么，应该在多大程度上去强制符合标准的合同政策？许多政府机构（包括联邦政府），试图确保承包商遵从标准的劳工保护法。然而，一些案例则表明宗教雇主除外。
例如，美国巡回上诉法院站在哥伦比亚特区巡回法院一边，拒绝了一个标题为7号的对性别歧视的强制行动。这个强制行动是由平等雇佣机会委员会代表伊丽莎白·麦克多诺修女提出的。麦克多诺修女对天主教大学的性别歧视提出控告，声称她因性别而被终止了任期，而这触犯了1964年的民权法案。特区法院与巡回法院认为，执行7号案将触犯学校的宗教自由，而平等雇用机会委员会进行的控告调查则使政府过分纠缠于宗教而违反了第一修正案中的有关建立宗教的条款33。
在接下来的一年里，最高法院驳回了宗教自由重建法，坚持认为一些“中立、一般可适用”的法通常不受自由行使权的挑战34。在上面的案例中，最高法院拒绝一个教会项目可以不受对任何人都适用的地方分区法的管辖。相比之下，最高法院拒绝了国家劳工关系委员会对宗教学校的老师的权限，这主要是因为如果这么做，可能会引起一些严重的有关宗教自由的宪法问题35。
一些低级法院在一个由一位属原“救世军”组织的前社会工作者提出的案子中，支持联邦与州的法规，这些法规使“救世军”免交州的失业补偿税金36。然而，美国巡回上诉法院第九巡回法院支持国家劳工关系委员会对一个由洛杉矶郡的美国志愿者组织依合同运作的解毒中心的雇佣情况拥有权限。虽然美国志愿者组织是一个谁都知道的教会组织（它声称其社会服务项目是其宗教使命不可分割的部分），但法院认为解毒中心的运作则是世俗的，因而与最高法院判决芝加哥教会学校的情况不同37。政府到底应该在多大程度上涉及宗教组织的运作（不管这些组织是在执行公共合同还是受通常适用于世俗组织的法律的影响），这个问题仍然是有争议的，是不确定的38。因此，在决定终止与宗教相关团体的合同时要非常小心，这一点是很清楚的。甚至连调查或审计也要非常小心，因为可能出现政府过分纠缠宗教的危险。
当政府决定加强与基于信仰的团体签订合同时（就像乔治·W·布什当局做的那样），这些例子提出了大量即将出现的问题，这一点在这些团体打算把它们的信仰融入他们根据合同提供的服务中时尤其如此。这些挑战的严重性可以在2002年初看得很清楚，那时威斯康星州的一个联邦特区法院驳回了州教养部门与威斯康星工程项目之间的合同，该项目是汤米·汤普森州长（他后来成为乔治·W·布什政府中的健康和人类服务部部长）任职期间确立的39。法院认为这些合同和建立宗教触犯了第一修正案。
还有其他一些法律文件也限制了州或地方政府在作合同决定时的选择。这些文件包括联邦的优先购买权、所谓的“隐性商业条款”，以及特权与豁免条款。根据至高条款（见第2章），联邦政府在其拥有权力的领域内是至高无上的，与联邦法律相抵触的州的行动是无效的。马萨诸塞州试图限制与一些缅甸有生意往来的公司签订合同，但它失败了，因为它与联邦的外交行动相冲突。当然，联邦政府有权规范州际商业活动，州将责任义务置于这些商业之上则触犯了所谓的隐性商业条款。这样，州或地方政府如果歧视他州的公司或非营利性机构，那它将陷入麻烦。
然而，如第2章所说明的，一些州或地方政府认为，当它们不旨在寻求管制商业活动，而是作为一个直接参与者进入市场进行产品或服务的买卖时，它们就站在不同的立场上了。最高法院在一些案例中接受了这个观点，但也在其他一些案例中拒绝了这一观点。例如，当阿拉斯加州试图为销售州木材的合同附加条件，要求原木所需的打磨程序必须在州内进行时，最高法院否决了它。最高法院警告说，州政府不能以伪装成合同的形式来管制州际商业活动。
虽然最高法院在许多案例中同意州或地方政府免受州际商业活动条款的一些一般性制约，但其他一些法律条款仍适用。这样，当新泽西州的坎登市试图要求一些合同承包商雇用当地劳工时，它已经触犯了宪法的特权及豁免条例40。自由迁徙并寻求合法工作的权利是受该条款保护以防州或地域歧视的。
除了这些宪法限制之外，当然还有很多法规明确表明，歧视行为是被禁止的。许多州的法令也为各种不能被排除在外的组织设定了界限。
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