第二节 证券发行法律制度
证券的发行指的是发行人向社会公众或者特定的人出售证券的法律行为。证券发行的市场称为证券市场，即一级市场，也称初级市场。本节将分别讨论证券发行的一般原理及股票和公司债券的发行法律制度。
一、证券的公开发行
（一）证券发行的概念及分类
证券发行是指证券的发行人将自己所发行的证券出售给投资者的行为。证券的发行是在初级市场上完成的。
按发行的对象不同，证券发行分为私募和公募两种方式。私募又称不公开发行或内部发行，是指向少数特定的投资者发行证券的方式。特定的投资者包括三类：第一类是公司内部人员，如股东、公司员工等；第二类是与发行人有密切联系的公司、金融机构等；第三类是有关的专业机构和个人投资者，如投资基金、保险基金、各种套利者等。私募发行的有关手续比较简单，可以节省发行费用和时间，但发行对象有限，证券的流通性较差。近年来国外的私募发行方式正蓬勃发展，我国境内的外资股（B股）的发行几乎全部采用私募发行的方式。
公募发行又称公开发行，是指发行人向不特定的社会公众广泛出售证券的发行方式。公募发行对象有两个特点：一是发行对象是众多的投资者；二是发行对象是不特定的投资者。这样的发行方式使得投资者的范围较广，募集的资金数量庞大，风险更为分散，因而能在证券市场流通，投资者也更愿意投资。公开发行是证券发行中最基本最主要的发行方式。我国《证券法》第10条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：①向不特定对象发行证券的；②向累计超过200人的特定对象发行证券的；③法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。
根据发行的时间不同，证券发行可以分为设立发行和增资发行。设立发行指的是公司在设立时，为筹集公司的注册资本而进行的发行。增资发行指的是公司设立后，为扩大公司资本而进行的发行。各国对公司资本的形成大都有法定资本制和授权资本制，这两种资本制度都有其固有的缺陷，因而现代大陆法系国家在结合法定资本制和授权资本制的优点的基础上形成了一种新的资本形式即折中资本制。折中资本制要求发行人在股份有限公司的章程中明确公司资本总额和首期发行的股份份额，并授权股东再次发行的时间和数额，是一种比较符合现代市场经济发展的发行方式。
按照发行价格的不同，证券发行可以分为平价发行、溢价发行、折价发行等。
（二）证券发行的管理
我国实行保荐人制度。《证券法》第11条规定，在我国聘请保荐人的事项包括：发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销的方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。
保荐人应该履行以下义务：应该遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。保荐人的资格及其管理办法依据国务院证券管理机构的规定。
二、股票的发行
证券的发行主要包括股票的发行和公司债券的发行。公司债券的发行我们在第十二章已作详细分析、在此不再赘述。此处，对股票的发行在第十二章的基础上作补充性阐述。
（一）股票设立发行的条件
根据《公司法》以及相关法律法规的规定，股票设立发行的条件包括：发起人符合法定人数；发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；股份发行、筹办事项符合法律规定；发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；有公司住所。根据我国《证券法》第12条规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：①公司章程；②发起人协议；③发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；④招股说明书；⑤代收股款银行的名称及地址；⑥承销机构名称及有关的协议。
依照《证券法》规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。《证券法》第21条规定，发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。
（二）股票设立发行的程序
根据《证券法》以及相关法律法规的规定，股票设立发行的程序为：股东大会决议；保荐；报送募股申请文件等；证监会受理申请和初审；发行审核委员会审核；核准；承销与发行、上市。《证券法》第22条规定，国务院证券监督管理机构设发行审核委员会，依法审核股票发行申请。发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序，由国务院证券监督管理机构规定。第23条规定，国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。国务院授权的部门对公司债券发行申请的核准，参照以上规定执行。第24条规定，国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。第25条规定，证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。
（三）新股发行的条件和程序
（1）新股发行的条件。根据《证券法》的规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：具备健全且运行良好的组织机构；具有持续赢利能力，财务状况良好；最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
（2）新股发行的程序。根据《证券法》以及相关法律的规定，新股发行的程序为：股东大会决议；主承销商的尽职调查与保荐；报送募股申请等文件；证监会核准；公告招股说明书；承销、发行与上市；变更登记。另外，《证券法》第14条规定，公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：①公司营业执照；②公司章程；③股东大会决议；④招股说明书；⑤财务会计报告；⑥代收股款银行的名称及地址；⑦承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。
三、证券承销
《证券法》第28条规定：“发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或包销方式。”证券承销是指发行人与承销商之间签订协议，由承销商代发行人销售证券的行为。可见我国对证券的销售采取代理的方式，具体包括代销和包销两种方式。
（一）证券承销的方式
（1）证券代销。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券代销性质上属于委托代理关系；对发行人而言，风险较大，但承销费用较少。
（2）证券包销。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式，分为全部包销与余额包销。证券包销性质上既可能是买卖关系，也可能是既有买卖关系又有委托代理关系；证券销售的风险由承销人承担，因而其费用也高于代销。
（3）承销团承销。承销团承销也称联合承销，是指两个或两个以上的承销商组成承销团代替发行人向投资者出售证券的承销方式。根据《证券法》的规定，向不特定对象发行的证券票面总值超过人民币5 000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和分承销的证券公司组成。根据《证券法》的规定，证券的代销、包销期限最长不得超过90日。
（二）证券承销协议
证券承销协议是证券承销制度的核心，是证券公司与证券发行人签订的旨在规范和调整证券承销关系以及承销行为的合同文件。证券承销协议应载明下列事项：①当事人的名称、住所及法定代表人姓名；②代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；③代销、包销的期限及起止日期；④代销、包销的付款方式及日期；⑤代销、包销的费用和结算办法；⑥违约责任；⑦国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
（三）证券承销的程序
证券承销一般要遵循以下程序。
（1）公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。
（2）证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议。
（3）证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。
（4）证券的代销、包销期限最长不得超过90日。证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。
（5）股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。
（6）股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。
（7）公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。
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