设立股份有限公司发起人为多少人

第七节　股份有限公司的设立

一、股份有限公司设立的法定方式

依据我国《公司法》第78条的规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。我国台湾地区称发起设立为单纯设立或同时设立，即认购股份与公司成立同时进行；称募集设立为复杂设立或渐次设立，即发起人先认股，再由社会公众认股，达到法定数额，公司才能成立。

二、股份有限公司设立的法定条件

从本质上讲，股份有限公司的设立与其他公司一样，都是指设立人为了使公司成立并取得法人资格而依照法定程序依次进行的一系列法律行为的总称。股份有限公司只有经过法定的设立程序才能成立并取得从事生产经营的资格和独立的法人资格。

依据我国《公司法》第77条的规定：“设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。”

（一）人的条件——发起人符合法定人数

依据我国《公司法》第79条的规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

1．发起人的定义

关于发起人的定义，目前学界无统一认识，归纳起来有两种定义方式：一种是形式说，一种是实体说。形式说认为，在公司章程上签章的人即为公司的发起人。我国台湾学者柯芳枝认为：“股份有限公司之设立人，谓之发起人……故凡在章程签章之人，即为发起人，至于事实上是否参与公司的设立，则非所问。”⁽⁷⁾实体说认为，参与公司设立活动并在其设立过程中起实质性作用的设立人为公司的发起人。1877年科伯恩（Cockbum）大法官在Twgeross　V．Grant一案中认为，发起人是按一定方案组织公司，使公司运转，并采取必要的程序完成这一目的的人。⁽⁸⁾我国《公司法》对发起人的概念没有直接进行界定，但从相关法律条文的规定我们可以看出，我国对发起人的界定采用“形式＋实体说”。如我国《公司法》第77条第4项规定：“发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。”第78条第2、3款规定：“发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”第80条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”第82条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：……（五）发起人的姓名或者名称……”综上所述，可以将发起人定义如下：公司的发起人是指具有创办公司的共同意愿，认购股份，承担公司筹办事务并签章于公司章程的人。

2．发起人的资格

我国《公司法》对发起人的资格未作专门规定，一般认为无论是法人还是自然人，都必须是具有完全民事行为能力的人。

3．发起人的人数、国籍和住所

对发起人的人数我国《公司法》采取上下限制法，规定为：2人以上200人以下。除发起人人数限制外，有的国家还对发起人的国籍或住所也进行了限制。如瑞典公司法规定，发起人必须是在瑞典居住的瑞典国民或瑞典法人。我国《公司法》第79条规定：须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

（二）资本条件——发起人认购或募集的股本达到法定资本最低的限额

1．注册资本的定义

依据我国《公司法》第81条第1款第2款的相关规定可知，股份有限公司的设立方式不同其注册资本的定义也不一样。就发起设立方式而言，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。认购是指以书面形式承诺购买的意思，不同于实缴，实缴为实际缴纳之意。就募集设立方式而言，股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

2．法定股本最低限额

法定股本最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。1993年《公司法》第78条规定的股份有限公司注册资本的最低资本限额为人民币1　000万元，2005年《公司法》对公司注册资本最低限额的规定作了很大的改进，2005年《公司法》第81条第3款规定：股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。这一规定体现了2005年《公司法》的一个重要的指导思想与立法目标：降低门槛、鼓励投资、促进公司发展和充分利用社会资源；也有促进个体自主参与创业，扩大就业之意。

3．出资额的缴纳方式

缴纳的方式要根据股份有限公司的设立方式来确定。如果采用发起设立，法律允许发起人分期出资，因此，发起人并不需要一次实际缴足在公司登记机关登记的股本总额，但必须以书面的方式认足章程所规定的其认购的股份数。《公司法》对剩余股份的缴纳规定了期限——其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。如果采用募集设立，发起人必须一次缴清股款或交付其他非货币出资，不允许分期缴纳。

4．出资方式

依据我国《公司法》第83条的规定，发起人的出资方式，适用《公司法》第27条的规定，即股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。发起设立和募集设立中发起人的出资方式相同。在募集设立中，只有发起人才可以用法定的非货币财产出资，其余社会公众只能用货币认股。

5．出资比例的要求

出资比例因股份有限公司设立方式的不同而有别。在发起设立中，若分批次缴纳股款，公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%。在募集设立中，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定

股份有限公司的股份发行、筹办事项主要包括制订公司章程、发起人认购法定股份、足额缴纳股款、发起人募股、认股人认股、缴足股款、召开创立大会等。关于这些事项的办理，法律均有严格的规定，发起人应该严格遵守。只有全部筹办事项符合法律规定时，公司才能得以有效成立。从理论上讲，股份的发行和筹办事项条件既是实质性条件，也是程序性条件。

（四）章程条件——发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过

公司章程是公司的宪法，详言之，公司章程是指经发起人全体同意并依法定程序制订的规定公司的宗旨、组织原则以及经营管理方式等事项的必备法律文件，是公司组织和行为的根本行为准则，是公司登记机关必须审查的重要文件，也是公众了解股份有限公司的重要内容。以发起设立方式设立的股份有限公司，其章程须经全体发起人一致同意后才能生效；以募集设立方式设立的股份有限公司，其章程须经创立大会通过才能生效。

在国外，一般把公司章程的内容分为绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项三种类型。我国《公司法》没有这样规定，而是笼统地在《公司法》第82条规定应当载明的事项。总之，公司章程的制订，是公司设立的必要条件，公司没有章程就失去了活动的依据，也就无法正式成立。

（五）组织条件——有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构

（六）物质条件——有公司住所

股份有限公司设立的组织条件和物质条件，我们在有限责任公司部分已详述，在此不再赘述。

三、股份有限公司的设立程序

股份有限公司设立程序以设立方式不同可以分为发起设立程序和募集设立程序两种。

（一）发起设立程序

1．签订发起人协议

依据我国《公司法》第80条第2款的规定，发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。发起人协议是一种典型的合伙契约。签订发起人协议是发起设立的必经程序。

2．订立公司章程

公司章程是由全体发起人在协商一致的基础上共同制订的。只要章程内容合法，就成为公司成立后的章程。

3．办理批准手续

依据我国《公司法》第6条的规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合《公司法》规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合《公司法》规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。

4．发起人认足股份并缴纳股款

依据我国《公司法》第84条第1款和第2款的规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认定公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照上述规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。由于股份有限公司是典型的资合公司，所以这里所指的非货币出资只能是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，不能是劳务和信用。

5．验资

由法定的验资机构对发起人缴纳股款进行验资确认，出具验资证明。

6．选举董事会和监事会

董事会是股份有限公司的业务执行机构，监事会是股份有限公司的常设监督机构，为了使公司组织起来，发起人在首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

7．申请登记

公司登记机关收到申请人提交的符合法定的全部文件后，发给《公司登记受理通知书》，公司登记机关自发出《公司登记受理通知书》之日起30日内，作出核准登记或不予登记的决定。公司登记机关核准登记的，应当自作出决定之日起15日内通知申请人，发给《企业法人营业执照》。公司的《企业法人营业执照》签发之日，即为股份有限公司的成立之日。

8．发布公告

股份有限公司在其设立登记被核准后的30日内，应当发布设立登记公告。

（二）募集设立程序

与发起设立相比，募集设立的程序须经向他人募股的程序，除此之外，两者基本相同。募集设立须经程序为：

（1）签订发起人协议；

（2）公司名称预先核准；

（3）制订公司章程；

（4）审批；

（5）发起人认购法定股份；

（6）足额缴纳股款；

（7）发起人募股；

（8）认股人认股；

（9）缴足股款；

（10）验资；

（11）召开创立大会；

（12）登记；

（13）发布公告；

（14）上报备案。

在这里，我们主要把须经向他人募集股份的程序予以展开进行详细论述。

1．制作招股说明书

招股说明书是公司向社会募集股份的重要法律文件，公司在向社会公开募集股份前必须制作招股说明书。依据我国《公司法》第87条的规定，招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（1）发起人认购的股份数；

（2）每股的票面金额和发行价格；

（3）无记名股票的发行总数；

（4）募集资金的用途；

（5）认股人的权利、义务；

（6）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

2．签订股票承销协议

依据我国《公司法》第88条的规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

3．签订代收股款协议

依据我国《公司法》第89条的规定，发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

4．向国务院证券监督管理机构提出募股申请

依据我国《公司法》和《证券法》的规定，发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券监督管理机构递交募股申请，并报送相关文件。

5．公告招股说明书

依据我国《公司法》和《证券法》的规定，向社会公众发行股票，必须公告招股说明书。招股说明书是信息披露的重要内容。

6．制作认股书

依据我国《公司法》第86条的规定，发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明《公司法》第87条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

7．缴纳股款

认股人在填写认股书后，应当向代收股款的银行缴纳股款。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

8．验资

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

9．召开创立大会

发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办情况的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对上述所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

10．登记

董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：①公司登记申请书；②创立大会的会议记录；③公司章程；④验资证明；⑤法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；⑥发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；⑦公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

11．发布公告

12．上报备案

四、股份有限公司设立的法律责任

对股份有限公司的设立发起人课以法律责任主要基于两点考虑：一是增强其责任感，督促其尽心设立公司；二是为了保护认股人、债权人以及即将成立公司的利益，进而促进交易安全和社会经济秩序的稳定。各国公司法对股份有限公司发起人的设立行为都规定了严格的法律责任，我国公司法也不例外，主要体现在以下几个方面。

（1）资本充实责任。它表现在两个方面。一是缴纳担保责任，依据我国《公司法》第94条第1款的规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。二是差额填补责任，《公司法》第94条第2款规定，股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

（2）出资违约责任。《公司法》第84条第2款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任”。

（3）公司不能成立时的发起人的民事责任。依据我国《公司法》第95条第1项和第2项的规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任：①公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；②公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

（4）发起人对公司的损害赔偿责任。依据我国《公司法》第95条第3项的规定，在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。