本体论与工具论之争

一、刑法方法论之发端:本体论与工具论之争

我国刑法学界有关刑法方法论问题意识的发端，肇始于陈兴良教授撰写的《刑法哲学》(中国政法大学出版社1991年版)一书。该书自问世以来，之所以能迅速在刑法学界甚至在整个法学界获得巨大声誉，并不是由于学术思想与观点的创新性，更主要的是因为该书所彰显的刑法哲学研究方法及其对刑法学界的至今仍未削弱的冲击力!该书作者曾自我总结道:“《刑法哲学》一书现在还有某些值得肯定的地方，那也只是在于它第一次表达了突破既存的刑法理论，建立某种刑法学体系新框架的愿望，并大胆地作了尝试。”⁽⁴⁾但又不尽然是体系上的开拓性导致其迄今不衰的影响，因为作者自谦“《刑法哲学》一书体系过于庞杂，在内容上包括刑法的哲理探讨与学理探讨两个方面夹杂在一起，两败俱伤。若能拆开，则更为完美。”⁽⁵⁾事实上，该书首次在“刑法学研究中，引入哲学方法，从而使刑法学成为一种更具哲理性的理论体系。哲学虽然是一门学科，但由于哲学研究的是世界的本原性问题，因而它同时又是一种世界观和方法论。因此，刑法哲学研究不是要使刑法学成为一种哲学，而是采用哲学方法研究刑法，更为关注刑法的本原性问题，例如人性、价值等”。⁽⁶⁾关于刑法研究的方法问题，陈兴良教授也给予了相当多论述，例如在《刑法的人性基础》(1999年方正出版社出版)一书的序言中，作者就深刻论述了刑法学自身的发展与注释刑法学之间的关系，呼唤刑法学研究中的主体意识，⁽⁷⁾也就是强调理论刑法的研究。陈兴良教授从《刑法哲学》到《刑法的价值构造》(中国人民大学出版社1998年版)再到《刑法的人性基础》一系列探究刑法本体性问题的著作，成为刑法学者们的一个关注点。可以说，正是《刑法哲学》的出版促使我国刑法学界对刑法方法论问题的关注。刑法学的理论层次也由此得到了极大的提升，这已是不争的事实。

不过，《刑法哲学》及其带来的刑法方法论意识的启迪，还只是导致了刑法学界对方法论问题的关注，而随后的争论则使刑法方法论问题正面步入刑法学人的视野。刑法学界对方法论问题的争论起始于《刑法哲学》一书初版前言中的一段话:“从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变，这就是我们的结论。”⁽⁸⁾“由于转变一词具有‘取代’与‘否定’之意蕴”，⁽⁹⁾因而注释刑法学到理论刑法学的转变的观点提出后，许多青年刑法学子纷纷抛却对注释刑法学的热情，转而研究刑法哲学问题——这种研究方法的置换一时成为学界的时髦。而在此之后，注释刑法学的名声更加糟糕，几乎成为低层次刑法学研究的代名词。

当然，此时也出现了为注释刑法学正名的声音。这一声音首先出现在张明楷教授撰写的《刑法学》(法律出版社1997年版)一书中。该书“导言”指出:“刑法解释学不是低层次的学问，对刑法的注释也是一种理论，刑法的适用依赖于解释。因此，没有刑法解释学就没有发达的刑法学，一个国家的刑法学如果落后，主要原因就在于没有解释好刑法，一个国家的刑法学如果发达，主要原因就在于对解释刑法下了功夫。就适用刑法而言，刑法解释学比刑法哲学更为重要。不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。因为刑法解释学不仅重要，而且与刑法哲学本身没有明显的界限……刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问，甚至可以说，刑法解释学就是刑法哲学。这也是我们将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的理由。”⁽¹⁰⁾而张明楷教授1999年出版的《法益初论》(中国政法大学出版社)则充分体现了作者“刑法解释学就是刑法哲学”的观点，并将刑法哲学深深融入了刑法解释学。因为作者在《法益初论》中以具有深厚哲学基础和法理内涵的法益概念为研究起点，然后再以法益对个罪解释机能的发挥和运用为终结，形成了刑法学界将刑法哲学和刑法解释学融合在一起的一部极有影响的著作。张明楷教授的《刑法的基本立场》(法制出版社2002年版)和《刑法分则的解释原理》(中国人民大学出版社2004年版)两本著作，可以说是作者这一思路的进一步延伸和发展。刑法解释学的声誉自此逐步恢复并在刑法学界重新获得了应有的地位。

此后，陈兴良教授1999年在《刑事法判解》第1卷的卷首语中指出:在经历了“一个逐渐认识的过程”之后，也逐渐感悟到了“刑法解释学的重要性”。“在《刑法哲学》一书的前言中，我曾经提出刑法学要从刑法解释学向刑法哲学转变的命题。现在看来，‘转变’一词不尽妥当与贴切，而应当是‘提升’。当时，我主要是有感于刑法理论局限于、拘泥于与受掣于法条，因此以注释为主的刑法学流于肤浅，因而提出了从刑法解释学向刑法哲学的转变问题。”“如果用‘提升’一词，就能够以一种公正的与科学的态度处理刑法哲学与刑法解释学的关系:两者不是互相取代，而是互相促进。”⁽¹¹⁾在2004年修订3版的《刑法哲学》一书中，陈兴良教授虽然重申“注释刑法学和理论刑法学是并存关系，理论刑法学不能取代注释刑法学”，⁽¹²⁾但并不赞同张明楷教授“刑法解释学就是刑法哲学”的观点，认为从功能上看，刑法哲学的功用主要表现在对刑法的存在根基问题的哲学拷问上，而刑法解释学的功用主要表现在对刑法条文的诠释上。⁽¹³⁾在认识到刑法解释学的重要性和“诧异于注释刑法学对社会的影响力”的情境下，在“刑法哲学的研究告一段落的时候”，陈兴良教授“又回归注释刑法学”，⁽¹⁴⁾撰写了一部刑法解释学的著作《刑法疏议》，并主编了《刑事法判解》这一以追求刑法的实践理性为特点的连续出版物。自此之后，刑法哲学和刑法解释学之间的争论基本平息。

这种基本平息的争论，在我看来，实际上是当代哲学中的本体论与认识论之争在刑法学中的体现。众所周知，存在问题是哲学研究中的根本问题。在西方哲学传统的演化中，本体论一词源于哲学中的元理论或元哲学，亦可称为“形而上学”(Metaphysics)。古希腊哲学教师安德罗尼柯在亚里士多德逝世三百多年后编纂其著作时，将亚里士多德论述的超感觉之外的“存在的存在”之哲学著述汇集起来，编排在论述有形物体的“物理学”著述之后，并冠之以“Metaphysics”。此后西方人便将以超感觉、超经验的“存在”或“本体”作为研究对象的最抽象的哲学称作“Metaphysics”。直到16世纪后期，德国经院学者郭克兰纽才第一次提出了“本体论”(ontology)一词。后来，本体论和认识论分离，ontology在有些哲学体系中便成为哲学一个分支学科。⁽¹⁵⁾这个学科便是形而上学本体论。海德格尔指出:“一切形而上学的思想都是本体论(ontologie)，或者，它压根儿什么都不是。”⁽¹⁶⁾认识论属于形而下的实践活动，属于哲学实践论的范畴。根据哲学的常识，认识就是探索现象和事物的原因，回答事物可否认识、如何认识等问题；它和实践是分不开的，因为认识从本质上来说是一种思维的实践活动；它不同于形而上学的本体论是避开事物的发展变化以及事物之间的联系相对静止地考察其不变本质的形而上学的方法论，它恰恰是针对处在联系之中不断变化发展的事物进行由感性到理性的反复循环实践过程。同时，由于“‘形而上学’一词在汉语语境中是以‘形’为中介的，《易经·系辞》云:‘形而上者谓之道，形而下者为之器’，基于这样一种含义，用它来翻译西方哲学中那种以研究超验本体为对象的学问，也是十分妥帖的。”⁽¹⁷⁾汉语中的“道”即宇宙的本体和规律，它和形而上学本体论是同义；而“器”则为“用具”之意，因此可以将西方哲学中的“实践认识论”置换为中国语境下的“工具论”，以便形成本体论—工具论相对应的范畴，在逻辑上更加清晰易解。

刑法学中存在的刑法哲学与刑法解释学之争，正是哲学中本体论与实践认识论或工具论之争的体现。前者注重研究刑法本体问题的方法及其理论，可称之为本体意义的刑法方法论；而后者关注的是刑法规范的理解适用即对刑法规范解释的方法及其理论，则可称之为工具意义的刑法方法论。本体论意义的刑法方法论，超越于刑法规范之上，以抽象的刑法理论或刑法制度为研究对象，运用抽象思辨、实证研究或者比较研究的方法，试图建立一套完整的关于刑法本原、刑法本质、刑法机能、刑法价值、刑法与其他学科之间关系等形而上学问题的独立体系，其学术追求在于建构一种作为哲学的刑法学。本体论意义的刑法方法是多种多样的，具体包括哲学研究方法、社会学研究方法、经济学研究方法、历史学研究方法、比较刑法学研究方法、伦理学研究方法等。这种从整体上研究本体论意义的刑法方法所构成的知识体系以及所有这些方法的理论，就是刑法本体方法论，或称刑法方法的本体论。

工具意义的刑法方法论，则是以具体的、不可避免含有评价内容的刑法规范为研究对象，从既有的案件事实出发而理解刑法规范的意义，其任务是将刑法规范具体适用于每一种特殊的案件事实。工具意义的刑法方法论探讨的是关于如何理解和解释具体的刑法规范，以获得对刑法规范及效力范围的掌握，建构的是作为解释的刑法学，即刑法解释学。它所关心的不是关于刑法的本体论，而是关于刑法规范如何认识、理解和适用的认识论。工具意义的刑法方法极为繁多，诸如逻辑—体系解释、扩大解释、限制解释、目的解释、字面解释、当然解释，等等。这种从整体上研究工具意义的刑法方法所构成的知识体系以及所有这些方法的理论，就是刑法工具方法论，或称刑法方法的工具论。

以上分析表明，刑法哲学不同于刑法解释学。那么，刑法哲学和刑法解释学之间，本体论与工具论之间，何者应为刑法研究的主要方法论?换言之，适宜于刑法学科的方法论究竟是什么？