依法治国与社会转型

十八大、十八届三中、四中、五中全会把法治提到了重要位置，四中全会做出了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在新中国法治建设史上具有里程碑意义，五中全会《关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》对“运用法治思维和法治方式推动发展”和“加强和创新社会治理”专题作了阐述。在我们党和国家的历史上，法治的定位从未像今天这样显赫。在这样的时刻，思考依法治国与社会转型，是一件很有意义的事。

一、当前依法治国的新特点

（一）指导思想在更新

在人类历史上，奴隶制时代实行的是神本法律观，封建制时代是君本法律观，资本主义时代是“物本法律观”，社会主义社会实行怎样的法律观？我们曾经有过国本法律观，即先国家，后集体，再个人。而在新形势下，依法治国强调以人为本，“人本法律观”成为题中之意。人指社会主义国家的劳动者和建设者，拥护社会主义或赞成祖国统一的爱国者。最大限度调动一切积极因素，团结一切可以团结的人。以人为本就是以人的共同需求为本，需求可以概括为人的共同权利，法治就是要最大限度满足人的权利。孟德斯鸠说：“在法律正义慈母般的眼睛里，每个人就是一个国家。”具体说，从“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”到现在的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。”

（二）法治蓝图日益清晰

两个100年，一是建党100周年，2021年，全面建成小康社会，依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障，推进国家治理现代化（第五个现代化）。邓小平同志1992年南方谈话提出，恐怕再有30年的时间，我们才能在各方面形成一套更加成熟，更加定型的制度。二是建国100周年，到本世纪中叶，2049年，实现中华民族的伟大复兴，走向法治中国。并明确表述了法治路径：依法治国、依法执政、依法行政共同推进，法治国家、法治政府、法治社会一体建设。中国的历史告诉我们，能向世界输出制度和文化的国家，才能成为大国。法治中国是中国梦的重要内容。

（三）提炼出法治的核心价值

国家治理体系和治理能力现代化的关键是法治化，治理与法治的直接作用于人的行为，但行为是受思想引导的。引导思想观念，塑造社会伦理，是法治的内在要求。法治的核心价值公平正义。科学立法是设计正义，严格执法实施正义，公正司法守护正义，全民守法实现正义，法制宣传教育是认识正义。关于法治精神，法学界赋予其六项含义：一是宪法法律至上，这是法治的地位；二是追求公平正义，这是价值；三是尊重保障人权，这是目的；四是约束公共权力，这是功能；五是司法职权独立，这是保障。人们只有相信法院时，才会相信法律。六是自由平等和谐，这是指法治实现的尺度。

（四）评价制度好坏的标准

习近平总书记《在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话》中指出：“评价一个国家政治制度是不是民主的、有效的，主要看国家领导层能否依法有序更替，全体人民能否依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业，人民群众能否畅通表达利益要求，社会各方面能否有效参与国家政治生活，国家决策能否实现科学化、民主化，各方面人才能否通过公平竞争进入国家领导和管理体系，执政党能否依照宪法法律规定实现对国家事务的领导，权力运用能否得到有效制约和监督。”即8个“能否”，并鲜明地提出“6个切实防止”：“我们要坚持发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用，提高党科学执政、民主执政、依法执政水平，保证党领导人民有效治理国家，切实防止出现群龙无首、一盘散沙的现象。我们要坚持国家一切权力属于人民，既保证人民依法实行民主选举，也保证人民依法实行民主决策、民主管理、民主监督，切实防止出现选举时漫天许诺、选举后无人过问的现象。我们要坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，加强社会各种力量的合作协调，切实防止出现党争纷沓、相互倾轧的现象。我们要坚持和完善民族区域自治制度，巩固平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系，促进各民族和睦相处、和衷共济、和谐发展，切实防止出现民族隔阂、民族冲突的现象。我们要坚持和完善基层群众自治制度，发展基层民主，保障人民依法直接行使民主权利，切实防止出现人民形式上有权、实际上无权的现象。我们要坚持和完善民主集中制的制度和原则，促使各类国家机关提高能力和效率、增进协调和配合，形成治国理政的强大合力，切实防止出现相互掣肘、内耗严重的现象。”习总书记在政协成立65周年的讲话中又提出坚持中国特色社会主义制度优势和特点，“履不必同，期于适足；治不必同，期于利民。”“名非天造，必从其实。”“人民只有投票的权利而没有广泛参与的权利，人民只有在投票时被唤醒、投票后就进入休眠期，这样的民主是形式主义的。”

二、法治建设面临的困难和问题

（一）走出传统的劣性基因

中华传统法律文化有许多优性遗产，需要继承、转化和发扬。也存在着一些与市场经济、现代社会不适应的传统，如重群体利益，轻个人利益，重道德的纯洁性，轻视法律的深远性、普遍性。中国法律不止于要求人民做一个良民，而是要求每一个人都要做圣贤和君子。这种极高的道德要求产生了“弃灰于道斩其手”的残酷，把道德问题上升为犯罪，并严刑峻法。要求过高，导致手段过烈。此外，还有些愚民的味道，就是不给你预期，哪怕好事也让你吓一跳。所谓“治国之器，不可轻示于人”；“刑不可知，威不可测”等。与法治要求需要提供稳定预期矛盾。这些问题都需要克服。

（二）在依法执政方面，政治权力一元化与规则至上的法治原则之间的关系需要协调

要充分注意抑制各种打破法治的冲动。法治的施行是有代价的，它使我们在许多方面受到束缚，但为了长远、全局的利益，我们应当遵守法制。从统治技术上讲，考虑到长远的社会治理要求，维护法治比打破法治更有利于社会性的长治久安，更有利于人民的根本和长远利益。比如，司法的功能是将社会政治问题转化为一种管理技术问题，美国最高法院裁决布什与戈尔的选举争议，是将高度政治化的问题变为一个诉诸司法判断的技术问题，防止了对政治体系的冲击。而在泛政治化的治理过程中，我们长期习惯于将涉及个案的司法问题政治化。依法治国，就是要倒过来，善于将一些社会政治问题作为司法问题，以个案纠纷解决的方式化解矛盾。

（三）在建立法治政府、有限政府、责任政府方面，依法行政与转型期强化政府调控能力之间可能存在矛盾

政府有强大的资源调配能力，转型期社会关系不稳定，也要求一定程度上，在某些方面加强政府的调控管理。但另一方面，建立有限政府，有所为有所不为，也是法治政府的基本要求。从市场和社会中退出来，不去管那些管不了也管不好的事，还权于民，让利于民，不与民争利，不让公权力这有形的脚踩伤市场无形的手，落实义务要先落实权利，落实不准要先落实准，给社会以更大的空间和活力。行政许可法的执行不顺利就是一例证。应当抑制政府自我赋权、 自我扩权的冲动。同时，在建立责任政府方面，建立权责明确的责任政府的要求，与国家管理体制中存在的分工不明确，尤其是党政关系不够清晰之间，可能存在矛盾。在一个地方，最重要的行政问题的决定权是在党委手中，只对行政首长问责，党委领导怎么办。党委行使着类似于“党委行政”权力，这个涉及党政关系的大问题，还需进一步解决。

（四）国家管理能力比较薄弱，国家治理的现代化任重道远

管理上的碎片化、人治化、非常态化，短期行为、政出多门，部门主义和地方主义，只讲政治不讲法治、只讲任务不讲成本、只讲目标不讲程序、只讲快速不讲质量，假大空、形式主义、浮躁作风，领导管理机构重叠、工作重复、人浮于事，而执法一线人员力量明显缺乏……这些国家管理上的低弱表现，如果不予解决，势必会影响中国梦的实现。

（五）在保障司法独立和公正方面，对司法机关加强领导和监督与维护司法的独立、权威以及遵循司法建设的规律之间可能发生某些矛盾

马克思说，“法官除了法律没有上司”。法官依法独立审判是司法的规律，我国宪法和法律也规定了审判、检察机关独立行使职权的原则。但如何协调独立依法办案和坚持党的领导的关系，如何坚持党委在思想、政治、组织上的领导的同时又能保证司法机关独立行使职权，比如省以下地方法院、检察院人财物统一管理后州县政法委的职能调整。总之，法官尊重法律才是听党的话。司法权的性质决定了法官在审理案件的时候是独立行使判断权，法院院长也不应该是法官判案的领导。

（五）加强对司法的监督以及加强司法队伍建设的问题

近些年，司法机关、政法队伍出事不少，人民群众对司法公正的满意度不高。鉴于司法队伍在法治社会中具有特别的功能，管理上有必要作为特殊公务员进行管理。就是司改提出的“建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官、检察官、人民警察职业保障制度。”

三、通过依法治国推动社会转型

（一）从形成“法律体系”到形成“法治体系”

至2010年，具有中国特色的法律体系已经形成。中国法治发展的主要方向，将从形成“法律体系”向形成“法治体系”转变。“法律体系”是静态的，其功能是形成国家政治和社会生活诸方面的规范体系，它解决的是“无法可依”的问题；“法治体系”则是包含民主、人权、宪政等价值评价标准在内的制度运行过程，目标是实现国家生活和社会生活的全面法治化。其意义在于充分保障公民权利、提升公共决策绩效、建设和谐社会、维持国家长治久安。

法治不仅仅是依法办事的问题，也不仅仅是防止违法犯罪问题。这些都是狭义上的法治。法治是一种制度，是一种理念，是一种状态，是一种境界。法治应当成为人们的一种信仰和生活方式。法治的价值核心是公平正义。法治化主要是让法治精神渗透到我们的管理中去，“让社会变得更加公平正义”。法治化是让“公平正义”的价值核心外化为管理制度和管理方法。走向法治等于走向善治。法治是公正之治。没有法治，社会无法走向公平正义。没有正义的社会，是处处产生怨气的社会。法治的核心价值是“公正”。法治是规则之治。一个国家没有预制、明确、稳定的规则，人们对自己的行为后果没有预期性，从而使人们无安全感。在法治状态下，公权与私权才有界线，政府不能什么都管，坚守“公权力法不授权便无权，私权利法不禁止便自由”；在法治状态下，受正当程序的约束，任何人自己不得做自己的法官，政府不能既当运动员又当裁判员；在法治状态下，权力被关进制度的笼子，任何人不用担心反对领导会成为“现行反革命”；在法治状态下，受契约和诚信精神的照耀，外商投资不用担心政府会事后毁约，被“关门打狗”；在法治状态下，决策进入法定轨道，国家才能真正实现决策的科学化，有效地避免个别领导的主观决策。

在现状上要改变三种现象：一是“全面立法、普遍违法、选择执法”；二是“三高一低”，即守法、执法、维权成本高，违法成本低；三是“信访不信法”，“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”。要坚持四个“不要”：对公民权利不要“一放就乱、一收就死”；不要“罚”字当头、“限”字当头，要真正解决问题；不要“一人生病、全家吃药”；不要用违法违纪方法惩罚违法违纪行为。

（二）以“法治”推进社会转型

中国已经完成了三个方面的社会转变：计划经济向市场经济的转变；高度封闭向全面改革开放的转变；无法可依向有法可依的转变。这些转变都是以发挥社会的创新活力为特征的。中国有待完成的转变，是立足于既有法律体系，推进向“法治”的转变。就具体的方面而言，主要有如下几点：

（1）在社会治理的思维模式上，要从“革命思维、运动思维”转向“建设思维、制度思维”。革命思维是“运动思维”“战役思维”“发动思维”和“一战接一战思维”，视人民为发动对象。它拒绝异议，排斥反思，把人民大众置于被动和客体地位上。革命思维的后果是破坏制度的连续性和稳定性，而以变动的个人意志来实现政府目标；“建设思维”则相反，它注重规则和制度，注重连续性和积累性，并表现为一贯性，它反对“运动论”，坚持“制度论”；反对“专项论”，坚持“常态论”；反对“特事论”，坚持“规则论”；反对“结果论”，坚持“因果论”。建设思维是制度思维，革命思维是破坏制度的思维。用革命思维上断难建成法治国家的。具体说，要从思想理论上厘清五大关系：法治与政治，要认识到，讲法治就是讲政治，坚持法治就是坚持党性；法治与民主，政权层次上的民主是法治的基础，在专制国家里不可能有真正的法治，但治权层次上的民主恰恰以法治为基础，没有法治的民主是混乱的民主；法治与改革，改革也必须在法制轨道内进行，改革必须于法有据；法治与效率，法治是最有效的治理方式，以“花钱买平安”，或者“高压手段”无法实现长治久安；法治与德治，它们固然可以并举而不相互排斥，但法治无法替代德治，同样德治也无法代替法治，即便人人都是雷锋也需要法治，因为好人做好事也得需要规则。

（2）在治国手段的选择上，要从“政策本位”转向“法律本位”。在治国手段上如果以政策为主，则社会的稳定性必然常受挑战。政策治国的方式是靠会议、靠文件、靠讲话。这对高度同质化的社会来说不失其效果，但是它不能适应市场条件下的利益多元化这一现实，它会阻滞深层面的制度创新，不能走出“人存政举，人亡政息”和朝令夕改、效率低下的困境。具体讲，要坚守一个底线两个原则。要守住合法性底线，凡事从是否合法出发，一切创新的做法都必须在合法的基础上进行。坚持立法先导原则，重大制度和重大举措的推出应当先立法再行为。坚持正当程序原则，在做出对相对人不利的决定之前，必须事先告知并听取意见，重大的决定必须经过听证，避免自己做自己的法官，任何纠纷应当由第三方裁决，任何权利都有获得救济的机会，必须为相对人享受权利和履行义务留足合理的时间，通过正当程序接近公正实体。

（3）从政府的治理模式上，要从“管制型”向“自治型”转变。政府权威不可或缺，但权力并非越大越好，否则会累积执政党的政治风险。要限制国家决策的范围和深度。必须高度尊重群众首创精神，发挥社会自治功能，恢复社会自身化解矛盾的能力。可以创新治理的方式方法。第一，非对抗性和“软法”。具体要求是：变整治为疏导，变刚性为柔性。以治理城市占道经营为例，目前已有一些地方采用规范设立“便民经营服务点”的方法，兼顾了市民生活便利、经营者正当权益与市容整洁，达到了多赢的效果。在软法方面，应更加注重发挥激励性法律规范和乡规民约等社会自治规则的作用。第二，契约化和合作规制。具体要求是：变命令为协商，变指挥为指导。例如山东省各级公安机关在平安山东建设中，探索出政法部门与保险公司共同建立社区治安防范与人身、财产损害补偿相结合的“契约式治安保险联防”治理新机制，取得了良好成效。第三，提供服务或社会福利。具体要求是：变监管为服务，变强制为利导。例如流动人口不愿意办理登记怎么办？江苏省采取的办法是“登记积分制”，经过一定年限，达到规定积分后，流动人员就可以享受保障住房、子女上学等待遇，最后还能成为当地市民。第四，市场化和竞争机制。具体要求是：变官办为民营，变垄断为竞争。以污染治理为例，环境污染行政处罚固然不能丢，但“排污权交易”的治理方法把政府与企业间的行政关系变成市场的经济交易，使得企业自觉提高治污积极性，从而控制一定区域内的排污总量。第五，程序化和科技手段。具体要求是：变实体为程序，变“人控”为“机控”。注重采取程序化的技巧来处理实体上公正难辨的问题。应充分利用现代科技手段来拓宽治理边界、提高治理效率、增强治理精度，排除权力、人情、金钱等因素导致的“搞例外”“走后门”现象。

（三）以司法改革作为深化改革突破口

司法对法治国家建设的关键性地位正越来越成为共识，甚至可以说，能否推进司法改革，已经成为深化改革成功与否的风向标。司法改革的关键有两项，一是从根本上实现宪法赋予的司法机关独立行使职权的原则，二是通过大幅提升司法机关的政治地位和宪法地位来树立司法权威。司法机关独立行使职权是我国宪法的基本原则。无司法权最终对法治的守护，法治必将成为溃决的堤坝和无牙的老虎，其是无法阻拦“权力”这只洪水猛兽的。

司法机关独立行使职权中的“独立”有五层含义：第一，司法机关职权设置独立于行政权之外，即司法权既不从属于行政权，也不服务于行政权；第二，审级独立。即每一级法院都只向法律和产生它的人大负责，而不是向“上级”负责；第三，法官权能独立。即法官与法官间的平等，要摒弃“管理法官”这一行政权观念；第四，法官的判断独立，即每一个法官的判断不受干涉，一个法官不能服从另一个法官；第五，责任独立。即法官对审理案件的结果负责，不得用执行上级意图或因受到某种干预而对知错故判的错案不负责任。必须强调，坚持司法机关独立行使职权与加强党的领导并不矛盾。司法的目的是保证法律的有效实施，而法律是党的意志与人民意志统一后的法律化，司法越是保证法律的有效性，越能实现党的意志，也就越能体现党的领导。