政府投资制度逻辑的回归

我国的政府投资法律制度还只能算是后起之秀。从监督与管理机构的配置来看，我国现有的政府投资管理体系可以说是兼收并蓄，与先进国家相比并不逊色，甚至可以做到有更多的部门参与对政府投资的管理。但是我国的政府投资监管效果却要逊色得多。决策失误频频，问题工程比比皆是，贪污腐败屡禁不绝，付出巨大的努力换来的是事倍功半的结果。政府投资中存在的诸多乱象需要我们从法律制度中寻找原因。笔者认为，一方面我国的法律制度尚不健全，使得监督和管理机构履行职能时没有清晰、严格的规则作为准绳，对监督和管理机构的监管更是没有合理的制度安排。这是政府投资出现问题的重要原因。同时，我们必须清醒地认识到，任何一个监督或者管理机构之所以可以发挥其职责所赋予它的功能，根本的原因不是因为它是这个机构并拥有这个名称，也不是因为它被赋予了某种权力，其所有的合理性都来源于设立它并将其置于恰当环节的那套制度，而这套制度的全部理性则根植于产生它的制度逻辑之中。

（一）政府投资的实然、应然与制度逻辑

我们研究政府投资行为首先发现政府投资法律制度存在两条逻辑线索。其一，从政府投资全过程看，我们发现无论主体如何变迁、资本构成如何多元、资本传递环节如何繁复以及财产权利如何转移，在政府投资的结构中都存在一个最基本的逻辑：政府投资必须反映出资人（人民）的利益。这也是所有投资行为所共同遵从的逻辑，笔者称之为应然逻辑；其二，从政府投资过程内部的结构与层次看，一项政府投资包含众多的过程、机构和个人等构成因素。每个构成因素都可能期望在政府投资中实现或部分地实现自己的某些利益，并在成本代价可以承受的条件下将期望付诸实践。这样看来，政府投资中必然存在扭曲和偏离出资人（人民）的利益而使更多外部利益得以实现的因素。这实际上反映了投资过程本身的逻辑，即每一个利益主体只要存在，那么必然力求实现自身利益，除非实现的代价超过收益。笔者称之为实然逻辑。实然逻辑会扭曲和偏离应然逻辑。如何对这种扭曲和偏离进行修正，使实然向应然回归，这促使我们思考是否还有其他的逻辑线索。这样的思索导致制度逻辑的产生。制度逻辑是对实然逻辑的拮抗。制度逻辑通过向实然逻辑施加压力，为每个欲求实现的利益（除人民的利益之外的其他利益）设置合理的实现成本，从而使实现的期望和实践的动机降低以至为零。这是制度逻辑可以使实然逻辑向应然逻辑回归的原理所在。

（二）制度逻辑的作用

制度逻辑之所以产生是因为由于存在实然逻辑对应然逻辑的扭曲和偏离，系统需要一种制度压力提供矫正和纠偏的作用。制度逻辑分别在政府投资的三个结构层面上发挥作用。

1.决策行为的制度逻辑

政府投资决策过程中，经常要面对“该投什么，不该投什么，应该投多少”的问题。究其原因，政府投资面对的是一个以有限的资本面对众多投资需求的局面。因此，对“该投什么与不该投什么”的问题，其解决是一个多种因素综合考量的过程。如同所有的投资行为一样，政府投资首先要考虑的是投资收益的问题，这种收益可能不仅仅是经济上的评价。投资方向、投资项目、投资规模、收益目标等是政府投资决策必须要考量的因素。这些因素，前文称之为内部要素。政府投资所需要考虑的外部影响，以及会受到政府投资过程和结果影响的外部过程，前文称为外部要素，具体包括社会价值、发展战略、文化宗教、生态环境以及市场健康等因素。

在政府投资决策中，充分考虑宏观内部要素是关乎政府投资的经济、社会成本问题。但如何控制成本、成本如何计算却并不应该是制度要回答的问题。这恰恰是政府自己应考虑的问题。制度本身并不是取代政府作决定，而应是通过制度来激励政府作出符合经济或社会效益的决策。政府投资法律制度的逻辑就在于，不能够直截了当地规范政府哪些该投，哪些不该投，投资规模如何等，而应通过将宏观外部要素进行制度性内化，从而逆向强制政府在投资决策时必须考虑到市场健康、文化宗教等宏观外部要素，然后由政府权衡决策出投向哪里、投资规模、成本核算、投资收益等。在此，制度应着力在如何掌控政府、激励政府进行自我控制，而不是“替代”政府进行投资决策。也就是说，通过制度强迫政府时刻保持投资决策的理性，并不是直接地“提供”投资理性。

在政府投资决策中，外部要素相较于内部要素恰恰容易被有意或无意地忽略，对此应加快政府投资行为的外部要素的制度内化进程。目前，公众可以参评的政府投资外部要素，主要限于环境影响因素。我国《规划环境影响评价条例》（国务院令第559号）第13条规定：“规划编制机关对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益的专项规划，应当在规划草案报送审批前，采取调查问卷、座谈会、论证会、听证会等形式，公开征求有关单位、专家和公众对环境影响报告书的意见。”而除此以外的其他外部要素，如文化宗教、社会效益、发展战略、生态环境、市场健康等尚未进入立法程序。因此，对于政府投资规划时的诸多宏观外部要素，应将其选取的方法、选取的标准、论证程序、对选取结果的评价等纳入立法程序讨论审议，而且不能由政府代行此立法权。立法通过的宏观外部要素，应作为政府投资的“宪法”，由政府依据其再制定具体投资计划，并严格遵守和执行。在选取外部要素作为主要决策内容加以强制性地规范的同时，法律制度逻辑是对实然逻辑的拮抗。制度逻辑通过向实然逻辑施加压力，为每个欲求实现的利益（除人民的利益之外的其他利益）设置合理的实现成本，从而使实现的期望和实践的动机降低以至为零。要使制度逻辑可以实现实然逻辑向应然逻辑回归还应对那些忽视外部要素并造成社会损害的投资行为^[2]进行追责，并将决策责任落实到政府机构和直接责任人，在此可借鉴德国对公共投资责任制度采取的精神处罚和个人经济处罚并罚的方式。^[3]由此，不仅可以克服政府投资制度涵盖范围不周全、制定者信息不对称等制度性局限，而且能够迫使政府投资回归它所被寄予的理性，保证政府投资实现其所被期望的利益诉求。

2.执行行为的制度逻辑

政府投资行为的实施机构与政府相关行政部门在行政权力的行使上往往基本重合。实际上，政府投资行为的执行机构，一般是嫁接在行政权力系统上。这是一种直接的借用关系。但虽说都是行政权力系统，这两种系统却存在“气质”上的差异。政府投资行为本质上要求实施投资管理的机构应与相关行政部门形成权力制衡。但是目前我国行政权力系统非常注重各行政部门间的协调一致性。由此，在一个注重协调与配合的系统上运行一个需要对抗与制衡的政府投资运行系统，两者内在的冲突亦在所难免。这种冲突对日益增大的政府投资数额及规模造成的冲击或影响会越来越明显、越来越严重。例如在政府投资的招标投标阶段，各执行机构存在通过各种方式规避公开招标，分拆采购，操纵招投标，模糊招标清单、签订补充协议进行结算以及滥用行政权力实行地方保护、行业垄断等问题；又如，在政府投资各类合同的订立与履行阶段，各政府机构存在先执行再订合同，签订“开口合同”或者为了签订补充合同，故意违背招标文件的实质性内容、不（少）签合同必备条款等问题。

因此，对于政府投资的中观执行层面而言，其制度逻辑在于避免政府投资的体制性消耗，实现政府部门间合作与监督的制度化，使政府投资的各个环节、各个机构真正实现制衡。在此，制度应着力打破中观层面的政府投资执行“规程和工序”流于形式的问题，弥补中观层面的契约性约束机制和执行责任机制的缺失，从而使政府投资回归它所被期望的应然状态。

3.针对个人层面的制度逻辑

在个人层面，政府投资首先对于每一个为其服务的个人提出了尽职尽责的要求；政府投资的成功将为部分的个人提供政治上或者经济上的上升机会；政府投资涉及的巨大资本和众多重要的权力也为个人在经济上的非分欲望提供了充分的想象空间；而政府投资由于其巨大的规模和错综复杂的内外部关系所带来的困难与风险也是对个人能力与勇气的挑战。面对这诸多的要求、机会、诱惑与挑战，个人时刻都在做着权衡与抉择。而权衡与抉择所据以为核心或者标准的是每个人在服务于政府投资的过程中所追求的个人的利益诉求。个人最后的判断与抉择，是综合考虑了这些利益和因素之后，经权衡做出的。当外部条件发生变化时，个人将面对新的机会和考验，因应变化而做出反应当在情理之中。这种反应表现为对个人利益诉求的重新调整，从而对政府投资施加不同的行为（具体表现为，贪污、挪用、侵占、受贿、索贿、截留、套取、私分国有资产等，也可能表现为失职、渎职和消极不作为等）。

综观政府投资行为的个人因素影响，其存在的合理性意味着必有合理逻辑运行在其中，实际上这种逻辑的自然运行反映的正是投资过程本身的逻辑。这个逻辑就是只要存在利益需求，就必然存在实现利益的自身行为，除非实现利益的代价超出利益本身。因此，政府投资的制度逻辑就是对上述外部利益所造成的扭曲与偏离进行修正。为此，制度逻辑应主动地向实然状态施加压力，尽可能地为其实现利益设置合理的实现成本，甚至使其实现利益的期望降低以至为零，从而使真正出资人以外的利益没有觊觎的空间。

（三）制度的转型

通过对制度逻辑的分析发现，政府投资制度不仅要能够保障外部成本的制度性内化，而且要保障在执行层面提供契约性制衡的机制以及对不当的个人干扰因素设置行为成本。实际上，从经济理性的角度讲，政府投资与私营部门的投资并没有本质的不同。“什么该投、什么不该投”最终必须由政府自己来判断，制度的作用在于它能够激励政府或促使政府在投资中保持应有的理性。如此的制度理性才可谓立法者不辱使命。从我国现有的政府投资制度来看，如《我国国务院办公厅转发发展改革委监察部等关于解决当前政府投资工程建设中带有普遍性问题意见的通知》（国发办〔2010〕41号）提出：“研究制定控制性详细规划编制与审批办法，严格控制性详细规划编制、修改、审批程序”；《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）提出“发展改革部门要加强政府投资计划管理和项目审批，从严审批债务风险较高地区的新开工项目”等规定，可以看出现有制度大多采用对投入的审批和对过程控制的规范思路。而这种规范思路却是高成本的。并且它与我们更为关注的政府投资产出、效益以及投资受益权的实现等问题，不能作到一一对应。实际上，这恰恰是以制度取代政府的立法进路。为更大程度地降低制度成本，实现迫使政府在投资行为中自主地保持投资理性，我们可以尝试将“投入—过程控制”的立法思路作出调整，转向“产出—效果控制”的立法进路。

通过“产出—效果控制”制度转型，政府将被要求提供其投资的产出与效益结果，这可以作为一种反向压力，逼迫政府在其投资行为中增加更多的经济理性，提高决策与执行的效率；同时，政府投资的绩效结果更容易被监督者所理解，包括公民在内的监督者可以增加对政府投资进行关注的热情并提供及时的反馈，促进政府投资行为的改进和完善，从而避免出现积重难返的局面。最后，产出—效果控制的制度转型不仅能够有效减少政府投资立法面对实践复杂性的尴尬；而且有助于形成公开机制，对政府投资管理者形成制度性压力，为政府投资的外部成本内部化、执行的制衡化、不当利益诉求的排除等规制目的提供有力保障。