通过附加先决条件的要约收购实现私有化

控制权股东或其一致行动人(以下统称收购人或要约人)可以通过向目标公司的全体独立股东发出收购要约,将上市公司私有化。鉴于该要约是以终止目标公司的上市地位为目的,因此通常附有一个重要的生效要件:于要约到期日,未登记预受要约的独立股东所持公司股票量低于上市标准所要求的最低公众持股量。关于最低公众持股量,《证券法》的要求为:公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,公开发行股份的比例为10%以上。因此,对于A股公司而言,欲实现目标公司的私有化,收购人在收购完成后需要共持有目标公司75%(对于股本总额超过4亿元的为90%)或以上的股份。

例如,中石油(601857)在其对锦州石化(000763)的收购要约中,以及中石化(0386.HK)在其对扬子石化(000866)、齐鲁石化(600002)和中原油气(000956)的收购要约中,均将其要约生效条件约定为:于要约到期日,登记公司临时保管的预受要约的目标公司股票数量与收购人已经持有的目标公司股票数量之和占目标公司总股本的比例超过90%。因为前述四家目标公司的各自总股本均超过人民币4亿元,因此各自的公众持股比例必须低于10%才能实现终止目标公司上市地位的目的。而在中石化对石油大明(000406)的收购中,由于石油大明的总股本低于人民币4亿元,因此中石化只要合计共持有石油大明75%以上的股份,即可实现终止石油大明的上市地位的目的。由此,在中石化对石油大明流通股的收购要约中,中石化将其要约的生效条件设定为:于要约到期日,未被登记公司临时保管的石油大明流通股股票数量占石油大明总股本的比例低于25%。

就H股公司的私有化而言,收购要约的生效条件除包含类似上述有关收购将使得最低公众持股量低于上市标准(见香港联交所《主板上市规则》第8.08条以及《创业板上市规则》第11.23条)的要求以外,该等H股的收购要约通常还需以独立股东通过特别决议批准目标公司终止上市地位为条件。例如,中石油对吉林化工H股的收购要约的生效要件之一,便是H股独立股东批准吉林化工终止上市地位。

根据香港联交所《主板上市规则》第六章及《创业板上市规则》第九章有关终止上市的规定,以及香港证监会《公司收购及合并守则》第2条的相关规定,H股独立股东批准目标公司终止上市地位的决议须符合如下条件方获通过:(a)出席会议的独立股东所持表决权的75%或以上同意;(b)就该决议所投的反对票不超过全部独立股东(包括未出席会议者)所持表决权的10%;(c)对于未接受要约的独立股东所持股份,收购人有权行使并正在行使强制性收购的权利。根据香港证监会《公司收购及合并守则》第2.11条的相关规定,收购人取得强制性收购权利的条件是:收购人通过要约而受让的股份数及最初要约发出后4个月内收购人所陆续购买的股份数之和达到全部独立股东所持股份数的90%。对于前述条件,鉴于(c)项要求的实现对于收购人而言不确定性风险非常大,因此实践中收购人通常会请求香港证监会执行人员豁免该项要求。例如,中石油在其对吉林化工的收购中即取得了该项豁免。取得该项豁免后,收购人可以在不享有强制性收购权利的情况下(即所要约收购股份尚未达到全部独立股东所持股份90%时),只要前述(a)(b)项条件同时获得满足,即可使得H股独立股东通过批准目标公司终止上市地位的决议。

在目前的A股适用法律中,对于未接受要约的独立股东所持股份,并未要求收购人必须取得对该等股份的强制性收购权利(即要求接受要约的独立股东所持股份达到全部独立股东所持股份的一定比例)。其实,就目前A股适用法律总体来看,不仅没有有关收购人须取得强制性收购权利的条件限制,也不存在需要目标公司A股独立股东通过有关终止上市的决议的类似要求(《上市公司收购管理办法》则增加了类似要求)。只要要约生效后目标公司的最低公众持股量低于《证券法》第50条的规定,目标公司即可根据交易所的上市规则提出终止其上市地位的申请。尽管如此,《证券法》第97条同时明确,目标公司终止上市后仍持有目标公司股份的独立股东,有权要求收购人以收购要约的同等条件收购其所持剩余股份。

另外需要提及的是,理论上来看,根据《证券法》第88条的规定,收购人基于成本考虑或其他综合因素,可以在其收购要约中规定只收购目标公司的部分股票。不过,该等要约同样需要向全体独立股东发出。例如,对于股本总额未超过4亿元的A股公司,收购人已经持有45%股份,则该收购人可以在其收购要约中规定只收购30%的股份,即可达到终止目标公司上市的目的。该种情形下,如果接受要约的股份数超过目标公司总股本的30%,则收购人应当对接受要约的全体独立股东所持股份按比例收购。但是另一方面,根据《证券法》第97条的规定,如果目标公司终止上市,则不仅未接受要约的独立股东有权要求,接受要约的独立股东也可以要求,要约人收购前述比例收购时该等股东所持的未获要约人收购的其余股份。就此来看,在收购人为实现目标公司私有化而发出的要约中只规定部分收购并无实质意义。

收购完成后,目标公司终止上市。之后,收购人作为已被私有化的目标公司的绝对控股股东或唯一股东,可以将目标公司变更为有限责任公司。此时,如果目标公司独立股东既未于收购时接受要约,也未于终止上市后要求收购人收购,变更为有限责任公司的目标公司应将剩余股票换成新公司的股权。或者,收购人也可以根据《证券法》第99条的规定选择吸收合并目标公司,并注销目标公司的独立法人地位。此时,鉴于目标公司的全部股份都将注销,独立股东所持剩余股票将换成收购人的等值股份或股权。