上市公司的要约收购

第二节　上市公司的要约收购

一、收购要约的含义及其特性

(一)要约的含义

所谓要约，是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。

依据合同法，一项有效的要约应当满足如下条件:

(1)是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并且唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同一方的当事人，应当具有订立合同的行为能力。我国《合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力。

(2)必须具有订立合同的目的。要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图必须要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同。根据我国《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。

(3)必须向要约人希望与之订立合同的受约人发出。要约原则上是对特定的相对人来说的，但也有向不特定人发出，此时应具有以下两个条件:一是必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请;二是必须明确承担向多人发送要约的责任，尤其是要约人发出要约后，必须具有向不特定的相对人作出承诺以后履行合同的能力。

(4)内容必须具体、确定。根据《合同法》第14条规定，要约内容必须具体。所谓具体是指要约内容必须具有足以使合同成立的主要条款。所谓确定，是指要约内容必须明确，而不能含糊不清。要约应当使受要约人理解要约人的真实意思表示，否则无法承诺。

(5)要约必须送达到受要约人处。要约人只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉。我国《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。

总之，要约不同于要约邀请。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担责任。

(二)收购要约的含义

收购要约是收购人向上市公司股东发出的，向其购买所持上市公司股票的单方意思表示。

要约收购是各国证券市场最主要的收购形式。它通过公开向全体股东发出要约，达到控制目标公司的目的。其最大的特点是企业的收购行为在所有股东平等获取信息的基础上发生，并由股东自主作出选择，因此被视为完全市场化的规范的收购模式。有利于防止各种内幕交易，保障全体股东尤其是中小股东的利益。

(三)要约收购的类型

1.要约收购的种类

(1)根据要约的发出是否基于收购人的意愿，要约收购可分为强制要约收购和自愿要约收购。

所谓自愿要约收购，是指收购人自愿作出收购决定，并根据目标公司总股本确定预计收购的股份比例，在该比例范围内向目标公司所有股东发出收购要约。

根据《上市公司收购管理办法》第23条的规定，投资者自愿选择以要约方式收购上市公司股份的，可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约(简称全面要约)，也可以向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约(简称部分要约)。

所谓强制要约收购，是指在收购人持有目标公司已发行股份达到一定比例后，为获得对目标公司的控制权，欲继续增持股份的，法律强制其向目标公司的所有股东发出收购其所持有股份的要约。

(2)根据收购目标股份的比例规模，要约收购分为全面要约收购与部分要约收购。

所谓全面要约，是指收购人向被收购公司所有股东发出收购其所持有的全部股份的要约。所谓部分要约，是指收购人向被收购公司所有股东发出收购其所持有的部分股份的要约。

根据《上市公司收购管理办法》第24条的规定，通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。

2.自愿要约收购与强制要约收购比较

与自愿要约收购相比较，强制要约收购更为看重公平原则，更为强调对中小股东权益的保护。

而与强制要约收购相比较，自愿要约收购则更多地体现了投资者的自由意志与证券市场的效率:其一，在收购要约发出方面，自愿收购的收购人可以在符合法律规定的情况下自愿选择时机发出收购要约。其二，自愿要约收购既可以是部分收购，也可以是全面要约收购，而不必像强制收购要约那样，在某些条件下必须是全面收购。其三，在收购的价格方面，自愿收购的价格完全由投资者自行决定。允许投资者自愿选择收购的价格以及价格支付方式。其四，在自愿收购要约中，收购人可以对要约附有条件。

不过，尽管在自愿要约收购中，收购人拥有较大的自主性，但与强制要约收购一样要遵守证券法律法规对要约收购的总体性规定，如履行信息披露义务，面对目标公司的反收购措施以及制定收购价格的最高价原则与平等原则等。而且自愿要约收购一旦达到强制要约收购触发点，就必须依法发出全面收购要约。

我国在《股票发行与交易管理暂行条例》中首次规定了强制要约收购制度。新的《证券法》和《上市公司收购管理办法》在继续延用强制要约收购制度的同时，进行了相应的修改:

一是增加了“继续收购”的规定，即“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司己发行的股份的30%的，继续收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约”，削弱了其强制性。

二是增加了“一致行动”的规定，强化了要约收购制度的力度。

所谓一致行动，是指在公司收购过程中，两个或者两个以上的民事主体相互合作，以获得或者巩固对目标公司的共同控制权的行为。中国证监会《上市公司持股变动信息披露管理办法》(2002)第9条规定，一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织;相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形，但是公开征集投票代理权的除外。《上市公司收购管理办法》(2002)第60条规定，进行上市公司收购的股份持有人、股份控制人、一致行动人，其所持有、控制被收购公司已发行的股份数量应当合并计算。

2006年开始执行的新《证券法》并未明确提出“一致行动人”的概念，而是代之以“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份”这一宽泛的提法，但却是在法律层面上正式确立了这一法律制度。

据此，“一致行动人”的概念包含以下内容:(1)采取“一致行动”的法律依据是协议、合作、关联方关系等合法方式;(2)采取“一致行动”的手段是行使目标公司的表决权;(3)采取“一致行动”的方式是采取相同意思表示;(4)采取“一致行动”的目的是为了扩大其对目标公司股份的控制比例，或者巩固其对目标公司的控制地位。

综观各国证券立法，对于一致行动的基本规定都是将一致行动的人作为一个人对待，其共同持股视为一个人持股，持股达到一定比例就必须在规定时间内履行信息披露义务以及强制要约义务。

三是删除了要约收购中的强制要约义务的豁免的规定，豁免要约收购仅限于协议收购，限制了收购豁免的范围。

修订前的《证券法》第81条规定:通过证券交易所的证券交易，投资者持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。新修订的《证券法》第88条第一款将“但”字以后的内容删去。这样，要约收购中的强制要约收购义务就不能够再被证监会豁免了。

强制要约收购制度于1968年初始于英国。1993年国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第48条规定，发起人以外的任何人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股份达到30%时，应当自该事实发生之日起45个工作日内，向该公司所有股票持有人发出收购要约，按照下列价格中较高的一种价格，以货币付款方式购买股票:(1)在收购要约发出前12个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格;(2)在收购要约发出前30个工作日内该种股票的平均市场价格。

我国新修订的《证券法》第88条第1款规定，通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。其第96条第1款规定，采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。其第97条第1款规定，收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易;其余仍持有被收购公司股票的股东，有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。

可见，在新修订的《证券法》中，豁免强制要约收购义务的情况仅限于协议收购中。

(四)要约收购的性质

依据我国的相关法规，收购要约主要包含有如下几个方面的性质:

(1)要约收购是收购人主导的行为。在我国，凡拟持有上市公司发行在外30%以上股份的收购人，都必须采取要约收购形式。

(2)要约收购既适用于继续收购场合，也适用于拟一次性持有上市公司发行在外特定股份的收购行为。

所谓继续收购，是指已持有上市公司30%以上股票的投资者继续收购上市公司上市股票或非上市股票的行为。

(3)收购要约是收购要约人的单方意思表示行为。依照《证券法》，收购人决定继续收购的，须以收购要约形式向其他股东发出收购意思表示。所谓意思表示，为要约人希望与相对人建立某种民事权利义务关系的意思的外部表示，此项意思一经合法作出，即对收购要约人产生约束力，于要约生效后，收购人必须按照收购要约指定的条件履行收购义务。

(4)要约收购是要式行为。收购要约应采取书面形式，并记载与收购直接关联的各种条件，如收购人名称、住所、被收购上市公司名称、预定收购的股份数量、收购期限和价格等。收购要约发出前，应事先以上市公司收购报告书形式报告证监会和证券交易所，否则不得发出收购要约。

(5)收购要约相对人为上市公司全体股东。收购要约应当向上市公司全体股东发出，不得仅向部分股东作出。

二、要约收购适用条件与要约收购程序

(一)要约收购的适用条件

通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续增持股份的，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。

采取协议收购方式的，收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购的，应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是，经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。

(二)要约收购的程序

根据《上市公司收购管理办法》第27条的规定，收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款;以依法可以转让的证券支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。

根据《上市公司收购管理办法》第28条，以要约方式收购上市公司股份的，收购人应当编制要约收购报告书，并应当聘请财务顾问向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报派出机构，通知被收购公司，同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。

根据深圳证券交易所《上市公司要约收购业务指引》，以要约收购方式进行上市公司收购的，收购人应当在拟刊登要约收购报告书摘要前一工作日15∶00之前到中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理相关手续:

1.收购人以现金支付的，应当委托证券公司将不少于收购总金额20%的履约保证金存入其在中国结算深圳分公司开立的结算备付金账户中，然后将《要约收购履约资金划付申请表》传真给中国结算深圳分公司资金交收部，将该款项由其结算备付金账户划入收购证券资金结算账户。对于履约保证金，中国结算深圳分公司按照中国人民银行规定的企业活期存款利率计付利息。

在刊登《要约收购报告书摘要》的当日，收购人应当将《要约收购报告书摘要》传真给中国结算深圳分公司资金交收部。

2.收购人以依法可以转让的证券进行支付的，应当委托证券公司向中国结算深圳分公司申请办理其用于支付的全部证券的保管，但不在中国结算深圳分公司保管范围内的证券除外。

收购人委托的证券公司申请办理用于支付的证券的保管时，应当向中国结算深圳分公司提供以下材料:

(1)《证券保管申请表》;

(2)符合中国结算深圳分公司登记结算系统技术要求的证券支付方案;

(3)收购人证券账户卡原件及复印件;

(4)收购人有效身份证明文件原件及复印件(无法提供原件的，需提供经公证的复印件)、收购人授权委托书;

(5)受托证券公司营业执照复印件(需加盖证券公司印章)、法定代表人证明书、法定代表人授权委托书、经办人有效身份证明文件原件及复印件;

(6)中国结算深圳分公司要求提供的其他材料。

中国结算深圳分公司对上述材料审核通过后，办理用于支付证券的保管，并向收购人委托的证券公司出具《证券保管确认书》。

收购人应当在拟刊登要约收购报告书摘要前一工作日向深圳证券交易所公司管理部提供以下资料:

(1)载明专业机构出具结论性意见的《要约收购报告书摘要》，收购人应当在《要约收购报告书摘要》的显著位置提示本次要约收购是否以终止被收购公司股票上市交易为目的，是否已经提出维持被收购公司上市地位的具体措施;

(2)收购人(包括股份持有人、股份控制人和一致行动人)及其董事、监事和高级管理人员名单和证券账户;

(3)深交所要求提供的其他材料。

经深交所公司部审查无异议后，收购人公告《要约收购报告书摘要》;公告日为交易日的，深交所对被收购公司挂牌交易证券(以下简称被收购公司证券)停牌一天。

收购人应当在收到中国证监会对要约收购报告书无异议的书面通知当日15∶00之前，向深交所公司部提交经审核无异议的《要约收购报告书》及财务顾问意见、律师法律意见书。深交所公司部将中国结算深圳分公司编制的收购编码通知收购人，由收购人载于《要约收购报告书》上。

收购人应当在收到中国证监会无异议的书面通知次日将上述文件予以公告。如《要约收购报告书》已就有关事项做出修改或者补充，与《要约收购报告书摘要》披露的事实存在重大变化的，收购人应当就修改或者补充部分做出特别提示。

公告日为交易日的，深交所对被收购公司证券停牌一小时。

被收购公司董事会应当在收购人发出收购要约后十日内将《被收购公司董事会报告书》和专业机构意见抄送深交所公司部，并予以公告;公告日为交易日的，深交所对被收购公司证券停牌一小时。未在规定的期限内披露《被收购公司董事会报告书》和专业机构意见的，应当在规定期限届满的次日披露其理由;遇交易日披露的，深交所对被收购公司证券停牌一小时。

被收购公司董事会拒绝披露《被收购公司董事会报告书》和专业机构意见的，深交所将责令其予以披露。

收购人在要约收购有效期限内变更收购要约条件，收购人应当将变更收购要约条件的书面报告在报送中国证监会的同时抄送深交所公司部。获中国证监会批准的，收购人应当在获得批准的当日15∶00之前，将拟刊登的有关变更收购要约条件的公告报送深交所公司部，并于次日公告。

若因要约收购条件变更导致收购资金数额发生变化的，收购人还应当重新办理相关手续。

公告日为交易日的，深交所对被收购公司证券停牌一小时。

收购人在要约收购有效期限内变更收购要约条件的，被收购公司应当在收购人公告要约条件变更事项后的五日内，将拟刊登的董事会关于要约条件重大变更的补充报告书及独立董事补充意见等报送深交所公司部，一并公告。公告日为交易日的，深交所对被收购公司证券停牌一小时。

要约收购报告书所披露的基本事实发生重大变化的，收购人应当将有关的书面报告报送中国证监会的同时，抄送深交所公司部并公告。公告日为交易日的，深交所对被收购公司证券停牌一小时。

在要约收购期间，拟发出竞争要约的收购人应当将有关的书面报告报送中国证监会的同时，抄送深交所公司部，并根据本指引办理相关手续。获中国证监会批准的，竞争要约收购人应当在获得批准的当日15∶00之前，将拟刊登的要约收购报告书报送深交所公司部，并于次日公告。

公告日为交易日的，深交所对被收购公司证券停牌一天。

3.被收购公司非流通股股东申请预受要约或撤回预受要约的，应当在要约有效期内通过收购人委托的证券公司办理有关申报手续。

受托证券公司每个交易日14∶00前向中国结算深圳分公司客户部申报接受的预受要约和撤回预受要约，中国结算深圳分公司据以办理相应股份的临时保管和解除临时保管。申报时应当提供以下材料:

(1)《证券保管申请表》;

(2)非流通股东有效身份证明文件原件及复印件(无法提供原件的，需提供经公证的复印件)。股东为法人的，还需提供法定代表人证明书、法定代表人授权委托书;股东为自然人的，委托他人办理，还需提供经公证的授权委托书;

(3)受托证券公司营业执照复印件(需加盖证券公司印章)、法定代表人证明书、法定代表人授权委托书、经办人有效身份证明文件及复印件;

(4)磁盘数据。

被收购公司流通股股东申请预受要约或撤回预受要约的，应当在收购要约有效期的每个交易日的交易时间内，通过深交所交易系统办理有关申报手续。申报指令的内容应当包括:证券代码、会员席位号、证券账户号码、合同序号、预受或者撤回数量、收购编码。

被收购公司证券停牌期间，公司股东仍可通过深交所交易系统办理有关预受要约或撤回预受要约的申报手续。

预受要约或撤回预受要约申报当日可以撤销。

已申报预受要约的流通股当日可以申报卖出，卖出申报未成交部分仍计入预受要约申报。

流通股股东在申报预受要约同一日对同一笔股份所进行的非交易委托申报，其处理的先后顺序为:质押、预受要约、转托管。

预受要约或撤回预受要约申报经中国结算深圳分公司确认后次一交易日生效。中国结算深圳分公司对确认的预受要约股份进行临时保管，对撤回预受要约的股份解除临时保管。

经确认的预受要约流通股不得进行转托管或质押。

收购要约有效期间内，如收购要约发生变更，原预受申报不再有效，中国结算深圳分公司自动解除相应股份的临时保管;被收购公司股东如接受变更后的收购要约，须重新申报。

出现竞争要约时，预受要约股东就初始要约预受的股份进行再次预受之前应当撤回原预受要约。

要约收购期间预受要约的非流通股被司法冻结或强制过户的，相应股份的预受申报无效，中国结算深圳分公司客户部对相应股份解除临时保管。

要约收购期间预受要约的流通股被司法冻结的，证券公司应当在协助执行股份冻结前通过深交所交易系统撤回相应股份的预受申报。

收购要约有效期内的每个交易日开市前，收购人应当在深交所网站上公告上一交易日的预受要约以及撤回预受的有关情况。

要约收购期满，收购人因按同等比例收购预受要约股份出现零碎股份的，应按照中国结算深圳分公司权益分派中零碎股的处理办法处理。

要约收购期满次一交易日，收购人应当委托证券公司将含相关税费的收购资金(以证券支付的，只需相关税费)足额存入其在中国结算深圳分公司的结算备付金账户，然后通过传真《要约收购履约资金划付申请表》方式通知中国结算深圳分公司资金交收部，将该款项由其结算备付金账户划入收购证券资金结算账户。

收购要约期满次一交易日，收购人应当向深交所法律部申请办理股份转让确认手续，并提供相关材料。

深交所法律部在要约期满后两个工作日内完成对预受股份的转让确认手续。

收购人收购资金未足额到账或者未将用于支付的全部证券进行保管的，深交所对股份转让不予确认，中国结算深圳分公司据此解除对预受要约股份的临时保管以及用于支付证券的保管，并将要约收购的履约保证金退还到要约收购人委托的证券公司的结算备付金账户中，由受托证券公司将该资金返还给要约收购人。

收购人应当在收购要约期满的三个工作日内凭深交所出具的股份转让确认书到中国结算深圳分公司办理股份过户手续。

中国结算深圳分公司根据深交所出具的股份转让确认书，按照有关业务规则办理资金结算、证券支付以及预受要约股份的过户登记手续，同时自动解除已过户股份和超过预定收购比例股份的临时保管以及用于支付证券的保管。

要约收购期满后至股份过户前预受要约的非流通股被司法冻结或强制过户的，中国结算深圳分公司在协助执行前解除相应股份的临时保管。

要约收购期满后至股份过户前预受要约的流通股被司法冻结的，证券公司应当在协助执行股份冻结日15∶00前将《解除预受股份临时保管申请书》及相关法律文书传真给中国结算深圳分公司客户部，并确认中国结算深圳分公司已收到前述文件。中国结算深圳分公司收到上述资料后，当日解除相应股份的临时保管。

收购人应当在股份过户手续完成当日向深交所公司部提交上市公司收购情况的书面报告，并于次日就收购情况作出公告。

要约收购期满至公告上市公司收购情况报告期间，被收购公司证券停牌。深交所根据收购完成后被收购公司股权分布、收购人提出的维持上市地位方案及其实施情况，决定被收购公司证券复牌。

收购期限届满，发出部分要约的收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的股份，预受要约股份的数量超过预定收购数量时，收购人应当按照同等比例收购预受要约的股份;以终止被收购公司上市地位为目的的，收购人应当按照收购要约约定的条件购买被收购公司股东预受的全部股份;未取得中国证监会豁免而发出全面要约的收购人应当购买被收购公司股东预受的全部股份。

收购期限届满后3个交易日内，接受委托的证券公司应当向证券登记结算机构申请办理股份转让结算、过户登记手续，解除对超过预定收购比例的股票的临时保管;收购人应当公告本次要约收购的结果。

收购期限届满，被收购公司股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票由证券交易所依法终止上市交易。在收购行为完成前，其余仍持有被收购公司股票的股东，有权在收购报告书规定的合理期限内向收购人以收购要约的同等条件出售其股票，收购人应当收购。

收购期限届满后15日内，收购人应当向中国证监会报送关于收购情况的书面报告，同时抄报派出机构，抄送证券交易所，通知被收购公司。

根据《上市公司收购管理办法》第46条的规定，除要约方式外，投资者不得在证券交易所外公开求购上市公司的股份。