违约与索赔

第四节　违约与索赔

在国际贸易中，由于主客观原因导致的交易失败时有发生。当由于交易一方不履行合同义务，致使另一方受损时，受损方有权向违约方提出损害赔偿要求，即索赔。为了明确双方的责任，检验条款中会规定索赔的内容。例如上文的出口合同检验条款规定：若发现质量和/或重量（数量）与合同规定不符时，买方有权向卖方索赔，并提供经卖方同意的公证机构出具的检验报告，索赔期限为货物到达目的港（地）后30天内。又如上文进口合同检验条款规定：如发现品质或数量或重量与本合同规定不符时，除属保险公司或船舶公司负责外，买方凭上述检验局出具的检验证书，向卖方提出退货或索赔。

一、违约与不同法律对违约行为的解释

（一）违约的含义

违约（Breach of Contract）是指买卖双方之中，任何一方不履行合同规定的义务的行为。目前，各国和地区的合同法规都是以立法的形式赋予有效合同强制力，以保障当事人缔结的合同得到严格的执行。所以，当事人的任何一方如果不严格履约，就应承担违约的法律责任，而受害方也有权根据合同或有关法律规定提出损害补偿要求。

（二）不同法律对违约行为的解释

1.大陆法的规定

大陆法国家一般地将违约的形式概括为不履行合同和延迟履行合同两种情况。

前者，又称为给付不能，是指债务人由于种种原因，不可能履行其合同义务。后者，又称为给付延迟，是指债务人履行期已届满，而且是可能履行的，但债务人没有按期履行其合同义务。违约方是否要承担违约责任，则要看是否有归责于他的过失。如果有过失，违约方才承担违约的责任；但当事人不履约时，只要能证明自己无过错，就可不承担任何责任。

2.英国法的规定

英国法将违约的形式划分为违反要件（Breach of Condition）和违反担保（Breach of Warranty）两种。

前者是指合同当事人违反合同中重要的、带有根本性的条款。按照英国法，买卖合同中关于履约的时间、货物的品质和数量等条款都属于合同的要件。后者是指当事人违反合同中次要的、从属于合同的条款。按照英国法的有关规定，在违反要件的情况下，受损的一方可以解除合同，并要求损害赔偿；而在违反担保的情况下，受损方可以要求赔偿损失，但不能拒绝履行合同的义务或解除合同。

3.我国法律的规定

目前，我国有关法律规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件（违反合同），另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。如当事人双方都违反合同的，则应各自承担相应的责任。

4.《联合国国际货物销售合同公约》的规定

《联合国国际货物销售合同公约》将违约划分为根本性违约（Fundamental Breach of Contract）和非根本性违约（Non.Fundamental Breach of Contract）。

根本性违约是指“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本性违反合同，除非违反合同的一方并不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”而不构成根本性违约的情况，均视为非根本性违约。至于怎样才构成根本性违约，只能视具体情况而定。从法律结果来看，《公约》认为，构成根本性违约的，受害方可解除合同，并提出损害赔偿；反之，则只能请求损害赔偿。

二、索赔与理赔

（一）索赔与理赔的含义

索赔（Claim）是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，在法律上是指主张权利，在实际业务中，通常是指受害方因对方违约而根据合同或法律提出予以补救的主张。理赔（Settlement of Claim），是指违约方对受害方所提赔偿要求的受理与处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面，在受害方是索赔，在违约方是理赔。

（二）索赔的原因

交易中双方产生争议，进而引发索赔的原因有很多，大致可归纳为以下几种情况：

1.卖方违约

不按合同规定的交货期交货，或不交货，或所交货物的品质、规格、数量、包装等与合同（或信用证）规定不符，或所提供的货运单据种类不齐、份数不足等。

2.买方违约

在按信用证支付方式成交的条件下，不按期开证或不开证；不按合同规定付款赎单，无理拒收货物；在FOB条件下，不按合同规定如期派船接货等。

3.买卖双方均负有违约责任

双方对合同条款规定得欠妥当、不明确，或同一合同的不同条款之间互相矛盾，致使双方当事人对合同规定的权利与义务的理解互不一致，导致合同的顺利履行产生困难，甚至发生争议，引起纠纷。此外对合同义务的重视不足，也是导致违约、发生纠纷的原因之一。

三、买卖合同中的索赔条款

进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一种是异议和索赔条款（Discrepancy and C1aim Clause），另一种是罚金（Penalty Clause）条款。

（一）异议与索赔条款

异议与索赔条款的主要内容，除了明确规定买卖双方在履约过程中，如果一方违反合同时，另一方有权提出索赔外，还应订明索赔的依据、索赔的期限、赔偿损失的办法和金额等。

1.索赔依据

根据世界各国有关法律的规定，任何当事人提出索赔时，必须要有充分的证据。若证据不全或不清、出证机构不符合要求，都可能遭到对方拒赔。这里提到的证据包括法律依据、事实依据以及符合法律规定的出证机构。

法律依据是指一方当事人对违约事实提出的索赔事项，都必须符合合同和有关国家法律的规定。事实依据是指违约的事实、情节及其证据。各国法律对提供事实依据的要求是一方当事人提赔时，必须提供证明另一方违约的充分证据，以证明其违约的真实性。

2.索赔期限

索赔期限亦称索赔的通知期限或索赔有效期，即指索赔方向违约方提赔的有效时限。超过索赔期限，受损害的一方即失去在交货的品质、数量等方面要求损害赔偿或其他补救措施以及宣告合同无效的权利。如果营业地处于公约缔约国的买卖双方，在合同中无约定索赔期限时，将以《联合国国际货物销售合同公约》规定的两年为索赔期限，自买方实际收到货物之日起算。

索赔期限通常指由当事人双方根据合同货物的种类、性质、检验、港口条件和检验所需时间等因素，达成一致意见，并在合同中加以约定。规定方法一般有：

（1）货物运抵目的港后××天起算。此种规定对买方不甚有利，因为载货的运输工具抵达目的港后，由于港口拥挤而不能及时靠码头卸货时，其等候泊位的时间将计入索赔期限内，这样，买方的索赔期限势必被缩短。

（2）货物运抵目的港卸至码头后××天起算。此种办法可以使买方充分利用所规定的索赔期限，从而充分保障行使索赔权。

（3）货物运抵最终目的地后××天起算。此种办法是指货物运抵买方、用户的营业处所或货物储存场所是在内陆地区。当货物的目的地不在港口城市时，可作此项规定。

3.对索赔金额的规定

索赔金额通常在合同中只作一般的笼统规定。由于双方当事人在订约时很难预计未来货物受损的程度，从而难以确定索赔金额。而在业务实践中，关于索赔事件的发生，可能来自许多不同的业务环节，可供选择的违约补救办法又多种多样，故很难在订立合同时准确地加以规定。但根据以往的法院判例，索赔的金额一般包括实际损失加上预期的商业或生产利润。

（二）罚金条款

罚金条款主要规定一方未按合同规定履行其义务时，应向对方支付一定数额的约定罚金，以补偿对方的损失。该条款一般适用于当事人迟延履约，如卖方延期交货、买方延期接货或延期开立信用证等违约行为。当事人一方支付罚金后，一般还应履行合同的义务。罚金的数额通常取决于违约时间的长短，并可规定罚金的最高限额。

关于合同的罚金或违约金条款，各国的法律有不同的规定。如大陆法系国家（法国、德国等国）的法律承认并予以保护。而英美法系国家（英国、美国、澳大利亚、新西兰等国）的法律则一般不承认罚金。我国《合同法》规定，合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿，但是，约定的违约金过分高于或低于违反合同所造成的损失时，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或增加。例如，“买方因自身原因不能按合同规定的时间开立信用证，应向卖方支付罚金。罚金按迟开证每10天收取信用证金额的1％，不足10天者按10天计，但罚金不超过买方应开信用证金额的10％”。

下面是一个索赔及罚金条款的实例：

Any claim by the buyer regarding the goods shipped should be filed within 60days after the arrival of the goods at the port of destination specified in the relative Bill of Lading and/or trans- port document and supported by a survey report issued by a surveyor approved by the seller.Claims in respect of matters within responsibility of insurance company, shipping company/other transportation organization will not be considered or entertained by the seller.

Should the seller fail to make delivery on time as stipulated in the contract, the buyer shall agree to postpone the delivery on the condition that the seller agrees to pay a penalty which shall be deducted by the paying bank from the payment under negotiation, or by the buyer direct at the time of payment.The rate of penalty is charged at0.5％ of the total value of the goods whose delivery has been delayed for every seven days, odd days 1ess than seven days should be counted as seven days.But the total amount of penalty, however, shall not exceed 5％ of the total value of the goods involved in the late delivery.In case the seller fail to make delivery ten weeks later than the time of shipment stipulated in the contract, the buyer shall have the right to cancel the contract and the seller, in spite of the cancellat- ion, shall still pay the aforesaid penalty to the buyer without delay.

买方对于装运货物的任何索赔，必须于货物到达提单及/或运输单据所订目的港之日起60天内提出，并须提供卖方同意的公证机构出具的检验报告。属于保险公司、轮船公司或其他有关运输机构责任范围内的索赔，卖方不予受理。

如卖方不能按合同规定的时间交货，在卖方同意由付款银行在议付货款中扣除罚金或由买方于支付货款时直接扣除罚金的条件下，买方应同意延期交货。罚金率按每7天收取延期交货部分总值的0.5％，不足7天者以7天计算。但罚金不得超过延期交货部分总金额的5％。如卖方延期交货超过合同规定期限10周时，买方有权撤销合同，但卖方仍应不延迟地按上述规定向买方支付罚金。

案例分析

某公司以CFR条件对德国出口一批小五金工具，合同规定货到达目的港后30天内检验，买方有权凭检验结果提出索赔。我公司按期发货，德国客户也按期凭单支付了货款。可半年后，我公司收到德国客户的索赔文件上称上述小五金工具有70％锈损，并附有德国某内地一检验机构出具的检验证书。对德国客户的索赔要求，我公司应如何处理？

【分析】（1）我公司可拒绝德国客户的索赔要求。

（2）这是在CFR条件下的商品质检索赔问题。根据国际惯例，按CFR条件成交，买卖双方的风险界点在装运港的船舷，货物在越过装运港船舷以前的风险由卖方承担，货物越过船舷之后的风险由买方承担；索赔是有期限的，超过索赔期限的索赔，对方有权拒绝；索赔是要有索赔依据的，索赔的商检证书的开出机构地点应符合合同规定，否则有权拒绝。

（3）结合本案例：首先，德公司按期议付了货款，表示我公司产品在目的港后本身没有问题，也即说明产品的锈损发生在内地，此风险已超过了装运港的船舷，应由买方承担；其次，德国出具的商检证书是某内地的，并未按合同规定的在目的港检验，这不符合合同的规定；最后，合同中明确规定货到目的港后30天内检验，而德公司却在半年后才发来检验证书。凭以上三点，我公司可拒绝德国客户的索赔要求。

本章要点总结

1.检验时间和地点的规定方法主要有出口国检验、进口国检验、出口国检验，进口国复检、出口国检验重量，进口国检验品质、在出口国装运前预检验，在进口国进行最终检验。

其中出口国检验包括在产地检验和装运港（地）检验；进口国检验包括在目的港或目的地卸货后检验和在买方营业处所或最终用户的所在地检验；出口国检验，进口国复检照顾到了买卖双方的利益，因而在国际贸易中被广泛采用，我国一般都采用这一做法。

2.商品检验机构是指接受委托进行商品检验和公证鉴定工作的专门机构。国际上比较著名的商检机构有：瑞士通用公证行、英国英之杰检验集团、日本海事检定协会、新日本检定协会、美国安全试验所、美国材料与试验学会、加拿大标准协会、国际羊毛局；我国的检验机构有：国家质检总局、药品生物制品检定所、船舶检验局、香港特别行政区的商品检验机构。商品检验机构在进出口商品检验方面的基本任务有三项：实施法定检验；办理公证鉴定业务；对进出口商品的检验工作实施监督管理。

3.商品检验证书是指商品检验机构对进出口商品检验、鉴定后，根据不同的检验结果或鉴定项目签发的各种检验证书、鉴定证书和其他证明书的统称。常见的检验证书有品质检验证书、重量检验证书、数量检验证书、兽医检验证书、卫生（健康）检验证书、消毒检验证书、熏蒸证书、残损检验证书、积载鉴定证书、船舱检验证书、产地证明书、价值证明书、货载衡量检验证书等，在国际贸易活动中商品检验证书起着十分重要的作用。

4.违约是指买卖双方之中，任何一方不履行合同规定的义务的行为，不同法律对违约行为的解释不同。索赔是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求，索赔的原因有卖方违约、买方违约、买卖双方均负有违约责任。索赔条款有异议与索赔条款和罚金条款两种规定方式，异议与索赔条款包含索赔依据、索赔期限、对索赔金额的规定。罚金条款，各国的法律有不同的规定。

实战演练

1.英文术语翻译

（1）commodity inspection　（2）penalty clause　（3）Discrepancy and C1aim Clause

（4）Fundamental Breach of Contract　（5）Settlement of Claim　（6）Inspection certificate

（7）SGS　（8）NKKK　（9）UL　（10）AQSIQ

2.合同条款翻译

（1）Should the Buyer for its own sake fail to open the Letter of Credit on time stipulated in the contract，the Buyer shall pay a penalty to the Seller.

（2）Inspection：It is mutually agreed that the Certificate of quality and quantity or weight issued by the manufacturer (or surveyor) shall be part of the documents for payment under the relevant L/C.However, the inspection of quality and quantity or weight shall be made in accordance with the following：In case the quality, quantity or weight of the goods be found not in conformity with those stipulated in this contract after reinspection by the General Administration of Quality Supervision, Inspection and Quarantine of the People^,s Republic of China within 45days after arrival of the goods at the port of destination, the buyers shall return the goods to or lodge claims against the sellers for compensation of losses upon the strength of Inspection Certificate issued by the Said Bearer.With the exception of this claims for which the insurers or the carriers are liable.All expenses (including insurers fees and losses arising from the return of the goods or claims should be borne by the seller.In such case, the buyer may, if so requested, send a sample of the goods in question to the seller, provided that the sampling is feasible.

案例分析

1.某公司FOB条件进口一批货物，合同检验条款中规定：由装运港公证行出具的有关证书证明的品质和重量是终局的。货到目的港后，海关检验发现部分货物霉变，且交货数量与合同约定不符。该公司经当地商检机构检验并出具证书后向卖方提出索赔。请问该公司索赔是否合理？

2.我方向马来西亚客商出口一批土特产品，CIF槟城。订约时我已知道该批货物要转销美国，该货物到达槟城港后，立即转运美国，其后买主在合同规定的索赔期限内凭美国商检机构签发的检验证书向我提出索赔。试问我公司能否依据美国检验证书进行处理？为什么？

3.某公司从国外采购一批特殊器材，该器材指定由国外某检验机构负责检验合格后才能收货。后接到此检验机构的报告，报告称质量合格，但在其报告附注内说明，此项报告的部分检验记录由制造商提供。这种情况下，买方能否以质量合格而接受货物？