合同违约索赔技巧和赔偿计算标准

第一节　争议和索赔

一、争议、索赔和理赔的含义

在国际贸易中经常会出现一些贸易纠纷，使双方产生争议。争议的解决可以通过双方协商或通过仲裁机构的索赔来完成。所谓争议（disputes），是指买卖一方认为对方未能全部或部分履行合同规定的责任与义务所引起的纠纷。

在国际货物买卖业务中，产生争议、纠纷的原因很多，如合同是否成立，双方国家法律和国际贸易惯例解释不一致；合同条款规定得不够明确，双方对条款的解释不同，习惯上无统一的解释；在履约中产生了双方不能控制的因素，致使合同无法履行或无法按期履行，而双方对是否可以解除合同或延期履行合同看法不一致；买方不按时开证，不按时付款赎单，无理拒收货物或在买方负责运输的情况下，不按时派船；卖方不按时交货或不按合同规定的品质、数量、包装交货，不提供合同和信用证规定的单据等。

所谓索赔（claim），是指在进出口交易中，因一方违反合同规定直接或间接地给另一方造成损失，受损方根据合同或法律规定向违约方提出予以补救的主张，即提出赔偿的要求，以弥补其所受损失。索赔一般有三种情况，一是进出口双方间的贸易行为的索赔，二是货物托运人向承运人的索赔，三是投保人向保险人的保险索赔。三者既有联系又有区别，这里着重谈买卖双方的贸易索赔问题。

理赔（settlement）是指违约方对受损方所提出的赔偿要求的受理和处理行为。

索赔是受损方提出要求的行为，理赔则是违约方受理该项要求的行为。

二、不同国家的法律对违约行为的不同解释

所谓违约（breach of contract），是指买卖双方之中任何一方没有合理的履行合同规定的义务的行为。买卖合同是对缔约双方具有约束力的法律性文件。一方违约，就应承担违约的法律责任，而受害方（injured party）有权根据合同或有关法律规定提出损害补偿要求。但是对违约方的违约行为及其应承担的法律后果如何，则取决于有关法律对此所作的解释和所确定的法律责任。

（一）英、美的法律对违约的规定

1.英国的法律对违约的规定

英国的法律把违约分成违反要件（breach of condition）与违反担保（breach of warranty）两种形式。如当事人一方违反合同中的带实质性的主要约定条件，如卖方交货的品质或数量不符合合同规定或不按合同规定的期限交货，均作为“违反要件”，受损害的一方有权解除合同，并可要求赔偿损失。如违反的是合同中的次要条件，从属于合同的条款称为“违反担保”，或“违反随附条件”，则受损害的一方不能解除合同，仍须承担履行合同的义务，只是有权请求违约的一方给予损害赔偿。但英国法律对哪些条件属于违反担保并无明确规定，需要根据合同所作的解释来判断。

在实际业务中，受损害的一方对于另一方违反要件，可以放弃作为要件处理，即不要求解除合同。此外，英国法院在司法实践中已承认了一种新的违约类型，称之为“违反中间性条款或无名条款”，即既不是要件，也不是担保的合同条款。违反这类条款应承担的责任须视违约的性质及其后果是否严重而定。如果性质及后果严重，受损害的一方有权解除合同，并可要求损害赔偿，否则只能要求损害赔偿。

2.美国的法律对违约规定

美国法律规定与英国基本相似，把违约分为轻微违约和重大违约两种形式。若双方当事人任何一方违约，以致使另一方无法取得该交易的主要利益，则是“重大违约”（material breach）。在此情况下，受损害的一方有权解除合同，并要求全部损害赔偿。如果一方违约，情况较为轻微，并未影响对方在该交易中取得的主要利益，则为“轻微违约”（minor breach），受损害的一方只能要求损害赔偿而无权解除合同。

（二）《联合国国际货物销售合同公约》对违约的规定

《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods）是1980年3月10日至4月11日在维也纳联合国举行的外交会议上通过的，我国于1981年9月30日在公约上签了字。这一公约共包括四个部分、101条。从内容看，既涉及国际货物买卖合同的形式和合同的订立问题，又涉及国际货物买卖双方的权利、义务关系问题。

《联合国国际货物销售合同公约》把违约分为根本性违约和非根本性违约两种形式，该公约第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同……”此时，受损害的一方就可以宣告合同无效，同时有权向违约方提出损害赔偿的要求。如违约的情况尚未达到根本违反合同的程度，则受损害方只能要求损害赔偿而不能宣告合同无效。

（三）我国法律对违约的规定

我国把违约分为不履行债务和延迟履行债务两种形式。我国《涉外经济合同法》第十八条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的。另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后，尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失。”

案例分析9－1

违约金条款的陷阱

中国某进出口公司与某国某公司签订了1亿条沙包袋出口合同，交货期限为合同成立后的3个月内，价格条款为1美元CIF香港，违约金条款为：如合同一方在合同履行期内未能履行合同规定的义务，则必须向另一方支付合同总价3.5%的违约金。中方公司急于扩大出口，赚取外汇，只看到合同利润优厚，未实际估计自己是否有能力履行合同，便与外商订立了合同。而实际上中方公司并无在3个月内加工1亿条该类沙包袋的能力。合同期满，能够向外方交付的沙包袋数量距1亿条还相差很远。中方无奈，只有将已有的沙包袋向外方交付并与之交涉合同延期。外方态度强硬，以数量不符合同规定拒收，并以中方公司违约而要求按合同支付违约金。双方协商未果，最后中方某进出口公司只得向对方支付违约金300多万美元，损失巨大。

分析：

这是一起以合法手段隐盖非法目的，利用合同违约金条款欺诈的较为典型的案例。防范违约金条款欺诈，主要措施在于对自己的实际履约能力做到心中有数，在签订合同时能够从自己的实际能力出发，实事求是，不要被表面的优厚利润所迷惑，丧失判断事物的理性，毫无欺诈防范意识。卖方应逐项分析己方履约能力的构成因素，诸环节落实，确保能够在合同规定的履约期内完全履行自己的义务。

一般说来，中方作为出口方时，其履约能力的构成因素主要包括：

（1）货源。货源是出口方履行合同的最根本的基础。虽然并非一定要在备妥货源之后卖方才能与买方订立出口合同，但合同标的物起码可以基本有保障或是在国内市场有把握购买、购足的商品。在签订农副产品、矿产品以及本地没有生产基地需要到外地组织货源的商品出口合同时，尤其要考虑到货源供应情况。

（2）生产加工能力。参与国际贸易及国际经济交往，参与人必须根据自身的科技发展水平和商品的生产加工能力相宜行事。具体地说，作为出口方与对方当事人签约时，一定要综合考虑自己的实际生产能力。比如在洽签服装出口合同时，既要考虑国内生产的面料质量是否能达到对方的要求，还要考虑厂家做工能否达到要求等。凡受科技水平和生产能力限制，自己甚至国内厂家目前都不能生产加工，或者能够生产加工但质量难以达到要求的，一定不能盲目成交，否则一旦履约困难，合同中又订有违约金条款，买方将适用违约金条款要求卖方赔偿损失，卖方将陷入极为不利的被动局面。

（3）原材料供应。签订出口合同，考虑自己的出口履约能力时，有时需要把原材料供应是否落实考虑进去。因为有些出口商品，虽然卖方有生产加工能力，货源供应渠道也顺畅，但由于生产加工该商品的原材料比较紧俏，难以充足供应。在这种情况下，卖方能否按时按量履约，最终决定于原材料的供应。此外，出口深加工产品还要考虑到生产有关中间产品的初级原料供应问题。

（4）收购资金。外贸代理企业出口商品货源的取得主要采取买断方式，即由外贸企业向生产加工企业收购。而一般的外贸企业自有资金并不雄厚，主要靠银行信贷解决流动资金问题。所以，外贸企业在对外签订出口合同时，要考虑国内金融市场的走向，银根是否吃紧，收购货源的资金是否落实。缺乏收购资金或不能及时取得收购资金，就无法备货或按时备货出运，造成对外违约，给对方适用违约金条款以口实。

（5）出口许可。很多国家，包括我国在内，都实行进出口许可制度。对某些商品，国家实行出口许可证管理，对实行主动配额或被动配额的商品，实行配额加许可证管理。因而，如果我方作为卖方对外签订出口合同时，如果合同标的物属于国家实行许可证管理的商品，则出口方必须有把握能够及时取得所需的出口配额和许可证。关于许可制度，还有一个值得加以注意的问题是，国家有时可能会对实行许可制度的商品和实行主动配额管理的出口商品范围适时作出调整。所以，出口合同中应将国家有可能作出的这种调整作为政府行为列入不可抗力范围，以便在合同订立后，因国家调整配额和许可证管理商品范围而不能履行或不能按时履行合同时，出口方能够援用不可抗力条款，有效地维护自己的合法权益。

（6）履约期限。履约即双方具体实施合同义务，各自实现合同目标的行为过程。国际贸易合同的履行环节很多，涉及面广。有些工作由交易双方完成即可，有些则需双方当事人所在国（地区）的商检部门、运输部门、银行、海关、保险公司等各有关方面分工合作，共同完成。所以在合同中规定装运期、信用证结汇期等期限时，一定要结合实际情况周密测算，留有余地，确保有足够的时间完成应由己方负责完成的各项工作，否则任何一个环节上的延误都有可能形成违约，造成损失。

在本案中，中方进出口公司如果在合同签订之初能理性地分析自己的履约能力，并充分考虑对方的违约金条款，加强防范意识，就不至于遭受那么大的经济损失。

资料来源：http://info.biz.hc360.com/.

三、买卖合同中的索赔条款

（一）异议和索赔条款

进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一种是异议和索赔条款（dispute and claim clause），另一种是罚金条款（penalty clause）。在一般的商品买卖合同中，多数只订异议和索赔条款，只有在大宗商品买卖的合同中，除订有异议和索赔条款外，还要另订有罚金条款。

异议和索赔条款是为了防止争议的产生和对争议进行妥善处理而订立的。例如，“买方对于装运货物的任何异议，必须于货物抵运目的港30天内提出，并须提供给卖方认可的公证机构出具的检验证书。如果货物已经加工，买方即丧失索赔权利。属于保险公司或轮船公司责任范围的索赔，卖方不予受理”。

在异议和索赔条款中，除了明确规定一方如违反合同，另一方有权提出异议索赔外，还包括索赔依据、索赔期限、赔偿损失的方法和赔偿金额的计算。在货物到达目的港后，如果货物的质量、数量等与合同不符则要受损方提供索赔依据，索赔依据主要是指提出索赔必须提供的证据以及出证机构。凡是证据不足或出证机构不符合规定要求的索赔，都将遭到拒绝。因此，在提供索赔依据时，要注意与检验条款规定的内容相一致。

索赔一定要在索赔的有效期内提出，逾期提出的索赔是无效的。不同的商品有不同的索赔有效期。如对食品、农产品及易腐商品，索赔期应规定得短一些；对一般货物的索赔期，通常限定为货物到目的地后30天或45天；对于机器设备则可更长一些，即机器的试用期为索赔期。索赔期一般不宜太长，这样会加大卖方的风险和责任。

赔偿损失的方法和赔偿金额的计算应在合同中约定清楚。

案例分析9－2

我某出口企业以CIF纽约条件与美国某公司订立了200套家具的出口合同。合同规定12月交货。11月底，我企业出口商品仓库因雷击发生火灾，致使一半以上的出口家具被烧毁。我企业遂以不可抗力为由要求免除交货责任，美方不同意，坚持要求我方按时交货。我方经多方努力，于次年1月初交货，而美方以我方延期交货为由提出索赔。（1）我方可主张何种权利？为什么？（2）美方的索赔要求是否合理？为什么？

分析：

（1）我方可以主张延期交货。因为在合同签订后，我方按照合同进行了备货，如果不出现“出口商品仓库因雷击发生火灾”的意外，我方按期交货应该没有问题。但是，由于发生了雷击导致的火灾这一不可抗力事件，导致我方出口家具被焚毁，我方可以援引不可抗力条款要求对方同意免除我方交货责任，或者延期交货。鉴于对方坚持我方交货，而且企业的生产能力仍然具备，有可能在一段时间后将所需产品生产出来，因而可以坚持要求对方同意我方延期交货。

（2）美方的索赔要求不合理。“出口商品仓库因雷击发生火灾”的意外属于不可抗力事件，从一般的意义上讲，遭遇不可抗力事件的一方可以据此要求免责，或者延期履行合同。本项交易中，由于对方坚持我方供货，而且我方已经尽了最大的努力按时供货，仍然没有在规定的时间内履行交货的义务，但是延期的时间并不很长，于次年1月初履行交货，因而可以看出我方履约的诚意和努力。我方可以据理力争，要求对方按照合同规定付款。否则，即使提请仲裁，我方也处于主动地位。

资料来源：http://yingyu.100xuexi.com/.

（二）罚金条款

罚金条款是指一方未能按时履约或未完全履约，而向对方支付约定的罚金。与异议和索赔条款的不同之处在于，罚金条款适用于卖方延期交货与买方延期接货或买卖双方中的任何一方未履行合同义务的情况，同时还规定了计算罚金的具体办法。一般罚金的多少由延误时间的长短来定，例如，“若卖方不能按期交货，在卖方同意由付款行从议付的货款中或从买方直接支付的货款中扣除罚金的条件下，买方可同意延期交货。延期交货的罚金不得超过交货金额的5%。罚金按每7天收取延期交货金额的0.5%，不足7天按7天计算。如卖方未按合同规定的装运期交货超过10周时，买方有权撤销合同，并要求卖方支付上述延期交货罚金”。

小提示

值得注意的是，即使违约方支付了罚金，只要受损方未予同意，仍不能解除合同，要继续履行合同的义务；相反，如违约方延期交货到一定的期限，受损方反而有权要求撤销合同并要求支付罚金。关于罚金条款在各国法律上也有不同的解释和规定。因此在签订合同时应对不同国家法律规定加以分析研究，尽量做到既不与对方法律规定有抵触，又能符合国际惯例的规定。

四、索赔、理赔时应注意的问题

索赔或理赔是维护企业信誉的一项重要工作，因此必须注意以下一些问题：

（1）那种在索赔时宁多毋少、在理赔时宁少毋多的做法都是不适当的。理应加强调查，掌握实据，分清责任，该要的要，不该要的不要；该赔的赔，不该赔的不赔。

（2）对于一切索、理赔案件应本着实事求是、友好协商的精神合理解决。对于个别强词夺理、夸大事实的外商应充分利用国际贸易的有关惯例和有关的法律进行说理斗争。

（3）在对外索赔时要事先制定索赔方案，并应在索赔有效期内向国外客户提出索赔函，随函要附寄各种证据，详列索赔项目和赔偿金额或其他切实可行的解决办法。

（4）在进行理赔时，首先要对索赔期限进行核对，然后要认真仔细地审查国外客户提供的单证内容，检验方法和检验标准是否正确、出证机构是否合法，以防外商弄虚作假或检验方法有误等。

案例分析9－3

中国某公司在国外承包一项工程，由于业主修改设计造成部分工程量增加，部分工程量减少的事实，为此，该公司决定向业主索赔，在索赔内容上出现两种意见，第一种认为增加工程量部分应索赔，而减少工程量部分不应索赔，索赔费用仅低于直接费用部分。第二种认为，增加和减少工程量都应索赔，索赔费用即应包括直接费用，也应包括间接费用，你认为哪种意见正确，为什么？

分析：

第二种意见正确。

（1）在工程承包合同签订以后，业主单方面修改设计属于违约行为。必须承担由此引起的一切法律后果。

（2）本案中，部分工程量增加、部分工程量减少都属于违约行为，都可能给我方带来损失，因此我方均应索赔。

（3）索赔的费用包括直接费用和间接费用。

资料来源：http://yingyu.100xuexi.com.