交了定金房地产违约怎么索赔

第二节　争议与索赔

一、争议及其处理方式

在国际贸易中，情况复杂多变，买卖双方签订合同后，由于种种原因，合同没有履行，从而引起交易双方间的争议。解决争议的途径有下列几种:

1.协商(Negotiation)

争议双方通过友好协商，达成和解，这是解决争议的好办法。但这种办法有一定的局限性，很多时候无法解决争议。

2.调解(Conciliation)

在争议双方自愿的基础上，由第三者出面从中调解。实践表明，这也是解决争议的一种好办法。我国仲裁机构采取调解与仲裁相结合的办法，收到了良好的效果。其具体做法是:结合仲裁的优势和调解的长处，在仲裁程序开始之前或之后，仲裁庭可以在当事人自愿的基础上，对受理的争议进行调解解决，如调解失败，仲裁庭仍按照仲裁规则的规定继续进行仲裁，直到做出终局裁决。因此，这种方法也有一定的局限。

3.仲裁(Arbitration)

国际贸易中的争议，如友好协商、调解都未成功而又不愿意诉诸法院解决，则可采用仲裁办法。仲裁已成为解决争议的普遍方式。仲裁的优势在于其程序简便、结案较快、费用开支较少，能独立、公正和迅速地解决争议，给予当事人充分的自治权。它还具有灵活性、保密性、终局性和裁决易于得到执行等优点，从而为越来越多的当事人所选择并采用。

4.诉讼(Litigation)

诉讼具有下列特点:

(1)诉讼带有强制性，只要一方当事人向有管辖权的法院起诉，另一方就必须应诉，争议双方都无权选择法官。

(2)诉讼程序复杂，处理问题速度比仲裁慢。

(3)诉讼处理争议，双方当事人关系紧张，有伤和气，不利于今后贸易关系的继续发展，且诉讼费用较高。

上述前两种办法都有一定的局限，最后一种办法有一定的缺陷，所以仲裁就成为解决国际贸易争议广泛采用的一种行之有效的重要方式。

中国一向提倡并鼓励以仲裁的方式解决国际商事争议。中国的涉外商事仲裁机构早在1956年便已宣告成立。50多年来，该机构在审理案件中，坚持根据事实、依照法律和合同规定，参照国际惯例，公平合理地处理争议和做出裁决，其裁决的公正性得到国内外的一致公认，中国已成为当今世界上主要的国际商事仲裁中心之一。在中国进出口合同中一般都订有仲裁条款，以便在发生争议时，通过仲裁方式解决争端。

二、违约责任

国际货物买卖合同是确定买卖双方权利和义务的法律文件。任何一方当事人如不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，在法律上就构成违约行为，违约一方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据各国法律和国际条约的规定，不同性质的违约行为，承担的责任是不同的。但各国法律对于违约行为的性质划分及据此可以采取的补救办法却很不一致:有的国家是以合同中交易条件的主次为依据进行划分;而有的国家却以违约的后果轻重程度为依据来进行划分。

例如，英国的法律规定，当事人一方违反合同中实质性的主要约定条件，如卖方交货的质量和数量不符合合同的规定，或不按照合同期限交货，均作为“违反要件”(Breach of Condition)，受损害的一方除可要求损害赔偿外，还有权解除合同。如违反的是合同中的次要条件，称为“违反担保”(Breach of Warranty)或“违反随附条件”，则受损害一方不能解除合同，仍须履行所应承担的合同义务，但有权请求违约的一方给予损害赔偿。至于货物买卖合同中哪些条款属于“要件”，哪些条款属于“担保”或“随附条件”，英国的法律未作具体规定，要由法官在审理案件时根据合同的内容和推定双方当事人的意思做出决定，因此，有较大的任意性。但在实际业务中，受损害的一方对于另一方违反要件的情况，可以放弃作为要件处理，即不要求解除合同，而只要求损害赔偿。英国的法律也允许当事人不把另一方的违反要件作为解除合同的理由。此外，如果买方在法律上已被视为接收了货物，并且因此丧失了拒收货物的权利，买方就必须将对方的违反要件作为违反担保处理。值得注意的是，近年来，英国法院在司法实践中已承认了一种新的违约类型，称之为“违反中间性条款或无名条款”。所谓中间性条款或无名条款，是一种既不是要件也不是担保合同的条款。违反这类条款应承担的责任须视违约的性质及其后果是否严重而定。如果性质及其后果严重，受损害的一方有权解除合同，并可要求损害赔偿，否则，就只能要求损害赔偿。

又如美国的法律规定，一方当事人违约，以致另一方无法取得该交易的主要利益，则是“重大违约”(Material Breach)。在此情况下，受损害的一方有权解除合同，并要求损害赔偿。如果一方违约，情况较为轻微，并未影响对方在该交易中取得的主要利益，则为“轻微违约”(Minor Breach)，受损害的一方只能要求损害赔偿。

《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)规定，另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益，当事人有权通知另一方解除合同。该法还规定，合同的变更、解除或终止，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

《联合国国际货物销售合同公约》规定:“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。”^[3]受损害的一方有权向违约方要求损害赔偿并有权宣告合同无效。但如违约的情况尚未达到根本违反合同的程度，则受损害方只能要求损害赔偿而不能宣告合同无效。

综上所述，由于各国法律和国际条约对于违约行为的区分有不同的方法，对于不同的违约行为承担的责任，以及另一方可以采取的补救方法都有不同的规定，但这种责任或救济(Remedy)大体上可概括为三类，即:实际履行(Special Performance)、解除合同(Rescission)及损害赔偿(Damages)。为维护我方的权益，根据我国法律和国际上有关的法律和惯例，订好国际货物买卖合同中的索赔条款，并在合同的履行中加以运用，是十分重要的。

三、索赔和理赔

在国际贸易交易过程中，买卖双方往往会由于彼此间的权利义务问题而引起争议。争议发生后，因一方违反合同规定，直接或间接给另一方造成损失，受损方向违约方在合同规定的期限内提出赔偿要求，以弥补其所受损失，就是索赔(Claim)。

违约的一方，如果受理遭受损害方所提出的赔偿要求，赔付金额或实物，以及承担有关修理、加工整理等费用，或同意换货等就是理赔。如有足够的理由，解释清楚，不接受赔偿要求的就是拒赔。

索赔和理赔是一个问题的两个方面，属于卖方责任而引起买方索赔的主要有:卖方所交货物的品质、数量、包装和合同不符;卖方未按期交货;卖方其他违反合同或法定义务的行为。属于买方责任而引起卖方索赔的有:买方未按期付款;未及时办理运输手续;未及时开立信用证;买方其他违反合同或法定义务的行为。索赔和理赔中，索赔依据和索赔时间是两个最基本的条件。索赔的法律依据是合同和适用的法律、惯例。索赔的事实依据是证明违约事实的书面文件，即有资格的机构出具的书面证明、当事人的陈述和其他旁证。

索赔期限通常在合同中加以约定。超过约定的索赔期限，受损害的一方即丧失索赔权。如果在合同中未约定索赔期限，则依照法律规定索赔期限。法定索赔期限较长，《联合国国际货物销售合同公约》规定为自买方实际收到货物之日起两年之内。营业地处于公约缔约国的买卖双方，在合同中未约定索赔期限时，将以公约规定的两年为索赔期限。

对外贸易中的争议和索赔情况是经常发生的，直接关系到对外贸易有关各方的经济权益，所以各方都十分重视索赔和理赔，在合同中订立有关的条款，以维护自己的利益。从法律观点来说，违约的一方应该承担赔偿的责任，对方有权提出赔偿的要求直到解除合同。只有当履约中发生不可抗力的事故，致使一方不能履约或如期履约时，才可根据合同规定或法律规定免除责任。

在我国的进出口贸易中，发生争议、索赔的事例是很多的，特别在市场情况发生变化、国外商人觉得履约对他们不利时，往往寻找各种借口拒不履约或拖延履约，甚至弄虚作假或提出无理要求。此外，我方也由于各种原因，有时也有影响对外履约的事例。因此，如何正确处理对外索赔和理赔是一个十分重要的问题，它既关系到维护国家的权益和声誉，又涉及比较复杂的业务技术问题。所以索赔、理赔是一项政策性、技术性很强的涉外工作，必须严肃对待和认真处理。

出入境检验检疫机构通过对进出口商品的检验和鉴定，所签发的商品检验证书，是供有关方面处理索赔理赔的重要证明，必须真实正确，以维护对外贸易有关各方的合法权益。

四、买卖合同中的索赔条款

(一)异议与索赔条款

异议与索赔条款(Discrepancy and Claim Clause)的内容，主要包括索赔的依据、索赔的期限、索赔的办法等。

1.索赔的依据

在索赔条款中，一般都规定提出索赔应出具的证据和出证机构，如双方约定:货到目的港卸货后，若发现品质、数量或重量与合同规定不符，除应由保险公司或船公司负责外，买方于货到目的港卸货后若干天内凭双方约定的某商检机构出具的检验证明向买方提出索赔。

2.索赔的期限

索赔期限是指受损害一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害一方只能在一定索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。守约方向违约方提出索赔的时限，应在合同中订明，如超过约定时限索赔，违约方可不予受理。因此，索赔期限的长短应当规定合适。在规定索赔期限时，应考虑不同商品的特性和检验条件。对于有质量保证期限的商品，合同中还应订立保证期。此外，在规定索赔期限时，还应对索赔期限的起算时间一并做出具体规定，通常有下列几种起算方法:

(1)货到目的港后╳╳天起算

(2)货到目的港卸离海轮后╳╳天起算

(3)货到买方营业处所或用户所在地后╳╳天起算

(4)货物检验后╳╳天起算

3.索赔的办法

异议索赔条款对合同双方当事人都有约束力，不论何方违约，受损害方都有权提出索赔。鉴于索赔是一项复杂而又重要的工作，故处理索赔时，应弄清事实，分清责任，并区别不同情况，有理有据地提出索赔。至于索赔金额因订约时难以预测，只能事后本着实事求是的原则酌情处理，故在合同中一般不作具体规定。

(二)罚金或违约金条款

罚金条款(Penalty Clause)一般适用于卖方延期交货或买方延期接运货物、拖延开立信用证、拖欠货款等场合。在买卖合同中规定罚金或违约金条款，是促使合同当事人履行合同义务的重要措施，能起到避免和减少违约行为发生的预防性作用，在发生违约行为的情况下，能对违约方起到一定的惩罚作用，对守约方的损失能起到补偿性作用。可见，约定此项条款，采取违约责任原则，对合同当事人和全社会都是有益的。

罚金或违约金与赔偿损失虽有相似之处，但仍存在差异，其差别在于:前者不以造成损失为前提条件，即使违约的结果，并未发生任何实际损害，也不影响对违约方追究违约金责任。违约金数额与实际损失是否存在及损失的大小没有关系，法庭或仲裁庭也不要求请求人就损失举证，故其在追索程序上比后者简便得多。

违约金的数额一般由合同当事人商定，我国现行合同法也没有对违约金数额做出规定，而以约定为主。按违约金是否具有惩罚性，可分为惩罚性违约金和补偿性违约金，世界上大多数国家都以违约金的补偿性为原则，以惩罚性作为例外。根据我国合同法的规定，在确定违约金数额时，双方当事人应预先估计因违约可能发生的损害赔偿确定一个合适的违约金比率。在此需要着重指出的是，在约定违约金的情况下，即使一方违约未给对方造成损失，违约方也应支付约定的违约金。为了体现公平合理原则，如一方违约给对方造成的损失大于约定的违约金，守约方可以请求法院或仲裁庭予以增加;反之，如约定的违约金过分高于实际造成的损失，当事人也可请求法院或仲裁庭予以适当减少。但如约定的违约金不是过分高于实际损失，则不能请求减少。这样做，既体现了违约金的补偿性，也在一定程度上体现了它的惩罚性。违约方支付约定的违约金后，并不能免除其履行债务的义务。

五、定金罚则

(一)定金的含义

定金与预付款不同，定金是指合同一方当事人根据合同的约定预先付给另一方当事人一定数额的金额，以保证合同的履行，它是作为债权的担保而存在的;预付款是合同当事人预先付给对方一定数额的价款，即对合同义务的预先履行，其本身就是预付的价款或价款的一部分，而不是对合同履行的担保。在买卖合同中，只要约定了定金条款，无论合同当事人哪一方违约，都要承担与定金数额相等的损失。也就是说，如支付定金的一方违约，即丧失定金的所有权，定金则由另一方当事人所有;如收取定金的一方违约，则除返还定金外，还需付给对方同定金数额相等的款额。这种规定和做法，就称为定金罚则。

(二)约定定金条款的意义

在国际贸易中，由于种种原因，违约情况时有发生，为了促使合同双方当事人自觉地履行合同义务，以提高履约率，采取定金制度是行之有效的举措。为了贯彻“重合同、守信用”的原则，我国合同法对定金的有关问题作了具体规定:“当事人可以按照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”^[4]实践表明，此项规定，对提高履约率、维护合同当事人的合法权益、减少贸易纠纷和解决争议都有重要的意义。

(三)运用定金条款的注意事项

1.在合同中，如需要订立定金条款时，要注意定金条款内容与预付款条款内容的区别，二者不能混同使用。

2.定金条款的规定应明确具体。如定金的数额、支付定金的时间和方式，债务人履行债务后，定金是收回还是抵作价款等，都应在合同中具体订明。

3.在合同中同时约定违约金和定金的情况下，如出现一方违约，对方只能选择其中之一适用，不能同时并用。