违约金责任与定金责任

第五节　违约金责任与定金责任

本节专门论述《合同法》中约定违约责任的两种方式，即违约金责任与定金责任。

一、违约金责任

（一）违约金责任的概念和特点

违约金责任，即违约金，是指由合同当事人在合同中约定的，当违约行为发生后，违约方向未违约方所支付的一定数额的金钱。作为一种约定的违约责任，它具有如下特点：

1．违约金是由合同当事人事先在合同中约定的。基于这一特点，我们将违约金称为“约定违约金”。《合同法》第114条第1款的规定与原来的《合同法》不同之处也在于此。原来的合同法有法定的违约金，即违约金的数额比例直接由法律规定，当事人必须依合同法的规定来确定合同当事人违约后，是否承担违约金责任及其数额大小，只有当法律未明确规定时，当事人才可约定。而新合同法则未规定法定违约金，而规定由当事人在合同中事先约定，如未约定，则不可能因违约产生违约金责任。

2．违约金具有补偿性。违约金虽然是由当事人订立合同时预先约定，但原则上仍具有补偿性的特征，这可以从《合同法》第114条第2款关于违约金可依法适当增加或减少的规定得到体现。该条明确规定如违约金过分高于或低于违约所造成损失均可由当事人请求人民或仲裁机构予以增加或减少。当然这并不排除在法律另有规定时，违约金亦具有一定的惩罚性。如《合同法》第114条第3款的规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”法理上将该款称之为“惩罚性违约金”。

3．违约金条款是一种从合同。这是从合同的性质上来认识违约金责任。作为一种从合同，当然是以主合同的有效存在为条件的，如主合同无效或被撤销，则约定的违约金条款自然无效。但因违约导致合同的解除的，未违约方仍可主张违约金。

（二）违约金与继续履行、损害赔偿的关系

1．违约金与继续履行

违约金与继续履行都是违约责任的主要方式，两者亦可以并用，但其区别更明显，体现在：继续履行仅以违约行为存在为基础和前提条件，而违约金除要有违约行为存在外，还必须有合同当事人在订立合同时或在违约行为产生前的约定为基础和前提，如无约定，便不存在违约金责任；继续履行仅具有补救的特点，而违约金在法律上有特别规定时尚具有惩罚性；继续履行是法定违约责任，而违约金则属约定违约责任。

2．违约金与损害赔偿

违约金与损害赔偿两者也可以并存，也是违约责任的主要方式，但其区别仍是主要的，表现在：第一，性质不同：两者属于不同性质的违约责任形式，损害赔偿仅具有补偿性，而违约金在特殊情况下还具有惩罚性。第二，适用条件不同，损害赔偿适用的条件除违约行为外，还有实际损失的存在，且其他违约责任尚不足以弥补未违约方的损失等条件，而违约金则只需有当事人的事先约定及违约行为的存在。

（三）对违约金的限制

《合同法》从尊重合同当事人意思自治出发，规定了合同双方可以约定违约金这种违约责任形式，有利于合同当事人，特别是未违约方订立合同的目的的实现，对合同履行亦具有保证的作用，但为避免显失公平的情形的出现，《合同法》第114条第2款又规定了“当约定的违约金低于或过分高于造成的损失的”可依法予以增加或减少。这是《合同法》对约定违约金的限制性规定。另外，还需注意，除了约定的惩罚性违约金，即迟延履行违约金外，违约方承担支付违约金责任后，未违约方亦不能要求违约方承担继续履行的违约责任。这也是对违约金与继续履行两种违约责任并用的限制性规定。

二、定金责任

（一）定金责任的概念和特点

“定金”与“定金责任”理论一般未加以区分，但两者实有区别。因此，要理解定金责任的概念，必先弄懂什么叫“定金”。所谓定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依法和合同的约定，由一方预先给付另一方一定数额的金钱。定金责任，则是指当违约行为发生后，违约方依“定金罚则”应承担的不能收回或应双倍返还定金的一种违约责任形式。这里所谓的“定金罚则”是指《合同法》第115条规定的“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。为表述上的方便，后文不再严格区分“定金”与“定金责任”，统一使用“定金”的表述。

关于定金，是否属于一种违约责任，理论上有分歧：有的观点认为定金仅是一种担保合同。本文观点：定金还是一种违约责任，它具有如下特点：

1．定金在性质上属于违约定金。关于定金的性质，理论上有多种观点，如解约定金、证约（成约）定金、违约定金。从我国《合同法》第115条规定，可以看出仅适用于债务不履行的行为，未规定其他性质的定金。

2．定金是事先由合同当事人约定并实际交付的。如合同当事人未在合同订立或违约行为产生前约定，或虽约定但尚未实际交付，都不存在此种违约责任。

3．定金具有双重性。一方面，定金作为一种从合同，具有担保作用；另一方面，当债务人未履行合同约定债务的，定金又具有惩罚性。

（二）定金与其他违约责任的关系

1．定金与违约金

两者有许多共同之处，是其关系的主要方面，表现在：第一，都具有制裁违约行为的性质；第二，目的是保证合同的正常履行；第三，适用条件都必须满足事先约定，并有违约行为的存在。但也有区别：违约金无法定最高额的限制，但不能超过合同的标的总额；而定金则有最高额限制，即不得超过主合同标的额的20%（《担保法》第91条）。另外，两者不能并用。即使合同同时有约定，也只能选择适用（《合同法》第116条）。

2．定金与继续履行

我国《合同法》规定的定金在性质上是违约定金，因此，违约后，未违约方仍可要求违约方继续履行，除非当事人有特别约定的除外。所以两者可以并用。但两者区别也很明显，主要有：属于不同的违约责任形式；适用的条件不同，主要是定金的适用必须具备事先约定，而继续履行作为法定违约责任形式不需要当事人有事先约定。

3．定金与损害赔偿

定金与损害赔偿也可以并用，但并用后不得超过主合同标的总额。其区别主要是在适用条件上不同、性质和功能不同等。

（三）定金与预付款

合同实务中，当事人一方为便于另一方顺利履行合同，往往预先支付一定数额的金钱给对方（如买卖合同中，先支付一定的货款），这便是预付款。预付款虽然与定金有相同之处：即均属先行给付，均为债务人履行合同提供便利条件。但两者有本质的区别，表现在：第一，性质不同：预付款属于债务人提前履行债务的履行行为，不起担保作用；而定金则是一种从合同。第二，目的不同：支付预付款的目的是为另一方履行合同提供便利条件，具有协助性质；而定金的目的则是保证合同的履行，起担保作用。第三，定金有数额限制，即不得超过主合同标的的20%；而预付款不受限制。第四，法律后果不同：当合同得以完全履行时，定金也可抵作合同应付的价款，此时结果与预付款一样，但出现一方违约时，违约方要受“定金罚则”的惩罚；而预付款不具有惩罚性，原则上只需违约方退还预付款及法定利息。