第一节 争议和索赔
一、争议的含义
争议(Disputes)，是指交易的一方认为另一方未能全部或部分履行合同规定的责任而引起的业务纠纷。在国际货物买卖中，买卖双方因各自的权利、义务问题而引起争议屡见不鲜，双方发生争议的原因很多，主要有以下几种情况:
1．关于合同是否成立的问题。双方国家法律和国际贸易惯例解释不一，容易引发争议。
2．由于卖方不履行或不完全履行合同规定的义务。如卖方不按时交货，不按合同规定的品质、数量、包装交货，卖方不提供合同和信用证规定的单据等。
3．由于买方不履行或不完全履行合同规定的义务。如买方不按时派船、不按时开证、不按时赎单付款、无理拒收货物等。
4．合同条款规定不明确。双方对合同条款解释不一致或从本身利益出发各执一词。
5．在履行合同时产生了双方不能预见和无法控制的情况，导致合同无法履行或无法按时履行，但双方对发生的不可抗力的法律后果解释不一致。
凡此种种，都可能引起买卖双方的争议。一旦产生争议，双方均应本着诚实与信用的原则，采取适当的方法予以解决。解决争议的方法主要有:
1．友好协商(Consultation)，是指争议双方本着互相谅解的精神自行协商解决争议的一种方法，是实践中最常用的争议解决方法。
2．调解(Conciliation)，是指当事人自愿将争议提交给一个第三者，在查清事实的基础上分清是非，分清楚责任，对所发生的争议予以调解解决。
3．仲裁(Arbitration)，是指当事人之间达成协议，自愿将有关争议提交各方所同意的仲裁机构进行裁决的一种方式。
4．诉讼(Litigation)，是指一方当事人向法院起诉，控告另一方有违约行为，要求法院依法给予救济或惩处另一方当事人。
二、索赔和理赔
索赔(Claim)是指在国际货物买卖过程中，因一方违反合同规定，直接和间接地给另一方造成损失，受损方向违约方提出要求损害赔偿的行为。理赔(Claim Settlement)则是一方对于对方提出索赔进行处理。因此，索赔和理赔是一个问题的两个方面。
国际贸易中，任何一方不履行或不完全履行合同规定的义务，就构成违约行为。按照各国法律的规定，当一方违约使对方的权利受到损害时，受害的一方有权采取补救措施，以维护其合同权益和合法的权利。
对于违约的形式和违约的法律后果，在各国货物买卖法和国际性公约中都作了明确的规定，比较有代表性的主要有以下五种。
(一)大陆法系的规定
大陆法系将违约形式概括为不履行债务和延迟履行债务两种情况。违约方是否要承担违约责任，首先要看是否有归责于他的过失，然后根据违约情况采取实际履行、损害赔偿等补救措施。
(二)英国法的规定
《英国货物买卖法》将违约的形式分为违反要件(Breach of Condition)和违反担保(Breach of Warranty)。违反要件时受损方有权解除合同，并可要求赔偿损失。违反担保时受损方无权要求解除合同，只能要求给予损害赔偿。
(三)美国法的规定
美国法根据违反合同的轻重程度把违约分为重大违约(Material Breach of Contract)和轻微违约(Minor Breach of Contract)。在重大违约的情况下，受损方有权要求解除合同，并要求给予赔偿。而轻微违约时，受损方只能要求损害赔偿，而无权要求解除合同。
(四)《联合国国际货物销售合同公约》的规定
《公约》把违约分为根本违约(Fundamental Breach of Contract)和非根本违约(Non-fundamental Breach of Contract)。根据《公约》规定第25条规定:“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同(Fundamental Breach)……”。如果构成根本违约，受害方可解除合同，并要求赔偿；如果是非根本违约，受害方只能要求损害赔偿或采取其他的补救措施。
在国际贸易中，损害赔偿是最重要的，也是最常用的违约补救措施。即使当事人已经采取了要求交付替代物、对货物不符合同之处进行修理、减低货价、规定一段合理的额外的时间让对方履行合同义务或宣告合同无效等补救措施，都不影响该当事人向违约一方提出损害赔偿的权利。关于赔偿的金额，根据《公约》第74条的规定:一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。但这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。
(五)《中华人民共和国合同法》的规定
根据我国《合同法》有关条款规定，对违约的补救措施主要有继续履行合同、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金五种，按照《合同法》规定，违约金和定金两者只能选择一个，不能同时并用。
在国际贸易实践中，违约的情况多种多样。有时可能是合同签订后，由于种种原因，确实无法按照合同来履行；有时可能是由于国际市场行情发生变化，对其中一方不利，所以寻找各种借口拒不履约或延迟履约。凡此种种情况都可能导致索赔和理赔情况的发生，如何正确处理好对外索赔和理赔工作，既关系到维护国家的声誉和权益，又涉及比较复杂的业务技术问题，是一项政策性很强的涉外工作。所以必须严肃对待和认真处理索赔和理赔工作。
在对外索赔和理赔工作中，索赔依据和索赔期限以及合理确定索赔金额都是很重要的问题。根据国际贸易的实践，索赔一般发生在进口业务中，理赔发生在出口业务中。
对外索赔时，应该注意以下几个问题:
1．必须有充分的索赔依据。索赔依据包括法律依据和事实依据，前者是指买卖合同和适用的法律规定；后者则指违约的事实、情节及其书面证明。所以索赔时必须查明造成损害的事实，分清责任，备妥必要的索赔证据和单证，一般包括:提单、发票、保险单、装箱单、磅码单正本和副本、检验机构出具的货损检验证明或由承运人签字的短缺残损证明及索赔清单等。
2．正确确定索赔项目和金额。正确而合理地确定索赔项目和金额是公平合理地处理索赔的基础。对索赔项目和金额的确定，既不能让自己蒙受不应有的损失，也不能脱离实际损失的情况，提出无理要求。如果合同预先规定有约定的损害赔偿的金额，应按约定的金额提赔；如预先未约定损害赔偿的金额，则应根据实际损失确定适当赔偿金额。
3．认真制订索赔方案。在查明事实、备妥单证和确定索赔项目以及金额的基础上，结合客户与我方的业务往来情况，制订好索赔方案。
4．及时向国外提出索赔。提赔时要注意索赔期限，按照法律和国际惯例，受损害一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则丧失索赔权。索赔期限有约定与法定之分。约定的索赔期限是指买卖双方在合同中明确规定的索赔期限；法定索赔期限则是指根据有关法律受损害一方有权向违约方要求损害赔偿的期限。约定索赔期限的长短，须视买卖货物的性质、运输、检验的繁简等情况而定，法定索赔期限则较长，例如《公约》规定，自买方实际收到货物之日起两年之内。我国《合同法》也规定，买方自标的物收到之日起两年内。由于约定索赔期限的效力可超过法定索赔期限，因此在买卖合同中应针对交易的具体情况，规定合理、适当的索赔期限，防止因逾期而遭致拒赔。如果在索赔期内提赔有困难，可以通知国外卖方要求延长索赔期。
在我方对外从事出口业务时，往往会出现被对方索赔的情况。这时，我们就应当正确处理理赔事项。一般来说，对外处理理赔时应注意以下几方面的问题:
1．要认真细致地审核国外买方提出的单证和出证机构的合法性。
2．注意调查研究，弄清事实，分清责任。要向货物的生产部门、国外运输部门了解货物品质、包装、存储、运输等情况，查明货差、货损的原因和责任对象。如果确属我方责任，就应实事求是地予以赔偿。对国外商人提出的不合理要求，应该给予详细解释，对无理取闹的应以理拒绝并予以揭露。
3．合理确定损失和赔付办法。赔付办法，可以采取赔付部分货物、退货、换货、补货或修理，或赔付一定金额，对索赔货物给予价格折扣或按残次货物百分比对全部货物降价等。
三、合同中的异议、索赔和罚金条款
买卖双方为了在索赔和理赔工作中有所依据，一般在合同中订立索赔条款。其订立方式有两种:一种是异议和索赔条款；另一种是罚金条款。在一般的买卖合同中，多数只订立异议和索赔条款，有的还同检验条款合订在一起。在大宗货物买卖合同中，也只订立异议索赔条款，而不订立罚金条款。
(一)异议、索赔条款
异议、索赔条款(Discrepancy and Claim Clause)是买卖合同中关于处理和索赔违约责任的规定。
异议、索赔条款的内容除规定一方违约另一方有权提出索赔外，还包括关于索赔依据、索赔期限、索赔方法和索赔金额等的规定。索赔依据部分主要是规定索赔必须具备的证据以及出证的机构。索赔的期限应根据货物的不同特性来规定，一般货物规定为货物到达目的地后30天或45天；对于机电、仪器一般定为货物到达目的港或目的地后60天或90天，通常不超过180天。但对有质量保证期的机械设备的索赔期，可长达1年或1年以上。因为违约的情况比较复杂，难以预料，合同对处理索赔的办法和赔偿金额通常不做具体规定。异议、索赔条款一般是针对卖方交货的品质、数量或包装不符合合同规定而订立的。
(二)罚金条款
罚金(Penalty)，是指合同中规定如由于一方未履约或未完全履约，应向对方支付一定数量的约定金额。金额的多少视延误时间长短而定，并规定最高罚款金额。这一条款的规定一般适用于卖方延期交货或买方延期接运货物、拖延开立信用证、拖欠货款等场合。它的特点是在合同中先约定赔偿金额或赔偿的幅度。例如，有的合同规定:“如卖方不能按期交货，在卖方同意由付款行从议付货款中扣除罚金的条件下，买方可同意延长交货。但是因延期交货的罚金不得超过货物总金额的5%，罚金每7天收取0．5%，不足7天按7天计算。如卖方未按合同规定的装运期交货，延长10周时，买方有权撤销合同，并要求卖方支付上述延期交货罚金”。罚金的支付，并不能解除卖方的交货义务。如卖方根本不履行交货义务，仍要承担因此而给买方造成的损失。
在订立罚金条款时，要注意各国的法律对于罚金条款持有不同态度和不同的解释与规定。在法国、德国等国家的法律中，对合同中的罚金条款是予以承认和保护的。但在美国、英国、澳大利亚和新西兰等英美法系国家的法律中则有不同的解释。例如，在英国的法律中，对合同中订有固定赔偿金额条款，按其情况分为两种性质:一种是作为“预定损害赔偿金额”(Liquidated Damage)，是指双方当事人在订立合同时，根据估计可能发生违约所造成的损害，事先在合同中规定赔偿的百分比。另一种是作为“罚款”，是指当事人为了保证合同的履约，对违约一方征收的罚金。对上述性质的区分是根据当事人在合同中表示的意思由法官来确定。按照英国法院的主张:如属预定的损害赔偿，不管损失金额的大小，均按合同规定的固定金额判付；反之，如属“罚金”，对合同规定的固定金额不予承认，而根据受损方提出损失金额的证明另行确定。
《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，它可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在我国《合同法》中没有规定“罚金”，而规定“违约金”。违约金与罚金是不同性质的两个概念。违约金是违约责任的方式，对违约救济的措施之一。违约方通过支付一定违约金，有时可以终止合同的效力，再不承担任何义务。罚金是一种督促履行合同的措施，带有惩罚性质的方法，违约方支付罚金后不能终止合同，必须按规定继续履行合同。
我国《合同法》还规定:“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金的约定并不是毫无限制的自由约定，而要受到国家法律的正当干预。这种干预是通过法院或仲裁机构适当减少或者增加的方法来实施的。违约一方支付违约金并不当然免除继续履行义务，受害方要求履行合同，而违约方有继续履行能力的，必须继续履行。
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