违约金与定金

第二节　违约金与定金

在国际货物买卖合同中，买卖双方有时约定违约金或定金条款，因此，从事国际货物贸易的专业人员对违约金与定金的含义，以及违约金与定金条款的约定办法及其运用问题，应当有所了解，以利于订立、履行进出口合同和处理合同争议。

一、违约金

（一）违约金的含义及其性质

违约金是指一方当事人违反合同，依据约定或法律规定向另一方当事人支付一定数额的金钱的责任。它是违约责任中一种常见的责任形式。违约金有约定和法定之分。在国际货物贸易中，违约金通常多由合同当事人约定。从本质上而言，违约金是法律强制违约方向守约方支付的一笔金钱，它与赔偿损失虽有相同之处，但两者却有区别。违约方支付违约金的责任，并不是以造成守约方损失为前提条件，即使违约结果并未使守约方发生任何实际损害，守约方也可向违约方追究违约责任，以示惩罚，因此，有人便将违约金称为罚金（Penalty）。由于违约金数额与实际损失是否存在以及损失的大小无关，故法庭或仲裁庭审理违约争议时，并不要求原告或申请人就实际损失进行举证，这在追索程序上远比赔偿损失简单。

就违约金性质而言，有惩罚性违约金和补偿性违约金之分，世界上大多数国家以违约金的补偿性为原则，以惩罚性为例外。区分违约金性质的意义在于：如属惩罚性违约金，债权人除请求违约金以外，还可请求强制履行主债务或额外请求损害赔偿；如属补偿性违约金，则在违约金之外不得再请求强制履行主债务或额外请求损害赔偿。根据我国《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。只要一方违约，不论是否给守约方造成损失，违约方都应支付约定的违约金。由此可见，违约金既具有补偿性，也具有惩罚性。具体地说，在一方违约而未给对方造成损失时，违约金是对违约方的惩罚；当一方违约给对方造成的损失超过约定的违约金时，则违约金实际起了一定的补偿作用。当约定的违约金超过守约方所遭受的实际损失时，在此情况下，则违约金同时具有补偿性和惩罚性。

（二）约定违约金条款的意义

交易双方为了确保其订立的合同能得到切实有效的履行，在其签署的进出口合同特别是在大宗商品和机械设备进出口合同中，往往约定了违约金条款。因为，在有违约金条款的情况下，不论何方违约，也不论违约是否给对方造成实际损失，违约方都应向守约方支付约定的违约金。

为了体现公平合理原则，我国《合同法》规定，如约定的违约金过分低于或高于实际损失，则有关当事人可请求法院或仲裁庭酌情予以适当增加或减少。如约定的违约金不是过分高于实际损失，则不能请求减少，因为这样做，既体现了违约金的补偿性，又在一定程度上体现了它的惩罚性。此外，如当事人迟延履行约定违约金的，则违约方支付违约金后，还应当履行债务。

上述规定和做法，既有利于维护合同的严肃性，也有利于促使合同当事人贯彻重合同、守信用的原则。由此可见，在进出口合同中约定违约金条款，具有重要的法律和实践意义。

（三）违约金条款的内容及约定此条款的注意事项

违约金条款的内容主要包括交易双方协商确定的违约金数额，并写明履约过程中若出现当事人违约情况，则违约方应向对方支付约定的违约金数额。有时，甚至因违约产生的损失赔偿额的计算方法，在签约时即已由双方当事人约定。

交易双方约定违约金条款时，需要注意下列事项。

1.违约金数额的确定应当合理

根据《国际统一私法协会国际商事合同通则》第7章第4条第13款规定：“如合同规定不履行方当事人应支付受损害方当事人一笔约定的金额，则受损害方当事人有权获得该笔金额，不管其实际损失如何。但是，如约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害，则可将该约定金额减少至一个合理的数目，而不考虑任何与此相反的约定。”由此可见，交易双方应根据公平合理的原则，实事求是地约定一个合理的违约金数额，防止估计过高或过低情况发生。因为，估计过高，无异于加重对违约方的惩罚；估计过低，则不仅对当事人不能有效地起到约束作用，甚至可能出现对违约所造成的实际损失也难以弥补，这与违约金一般以补偿性为原则的做法不符。

2.违约金条款应明确具体

为便于执行有关违约金的约定，其条款内容不能含糊或笼统，以免引起争议。在国际货物贸易中，有些公司在约定违约金条款方面，积累了实践经验。其内容不仅明确具体、易于执行，而且还体现了合同的严肃性。

二、定金

（一）定金的含义及约定定金条款的意义

定金，是指合同一方当事人按合同约定预先付给另一方当事人一定数额的金钱，以担保合同的履行和保留合同的解除权，它是作为债权的担保而存在的。定金与预付款有别，它是对履约作出的具体担保。而预付款则是对合同义务的预先履行。根据我国《合同法》第115条规定，若付给定金的一方履行合同义务后，定金应当抵作价款或者收回。反之，若付给定金的一方不履行合同义务，则无权要求返回定金。根据对等的原则，若收受定金的一方不履行合同义务，则应当双倍返还定金。在合同中有定金条款的情况下，无论哪一方当事人不履行合同义务，都要损失与定金数额相等的金钱，这就有利于促使合同双方当事人自觉地履行合同义务。由此可见，约定定金条款，从法律和实践的角度来看，都有着积极的意义。

（二）定金条款的内容

定金条款由合同双方当事人约定，其包括的内容如下：

（1）定金的数额及支付定金的时间与方式。

（2）付给定金的一方履行合同义务后，是收回定金还是抵作价款。

（3）定金罚则。即支付定金的一方不履行合同义务的，即丧失定金的所有权，因而无权请求返还定金；收受定金的一方不履行合同义务的，则应双倍返还定金。

（三）约定和运用定金条款的注意事项

（1）合同中是否订立定金条款，由双方当事人根据经营意图自愿酌情商定，任何一方不得强迫对方接受定金条款。

（2）定金条款的内容应当明确具体，以利于合同的履行。

（3）鉴于定金与预付款不同，故约定定金条款时，应就其含义和内容表述清楚，以免引起误解。

（4）在合同中同时有违约金与定金条款的情况下，一方违约时，另一方可以选择适用违约金条款或定金条款，即只能选择其中之一适用，不能两者同时适用。