美国对外投资政策的新动向

从对外投资政策的视角分析，2012年BIT范本的变化反映了美国对外投资政策的以下新动向：

一是力推竞争中立政策。在美国政府对2004年BIT范本进行审议时，国家主导型经济问题受到了很多利益攸关方的关注。国家主导型经济（State-Led Economies）主要指一国经济活动的组织很大程度上建立在国有企业和其他形式的国家影响与控制的基础上。[16]2012年范本所做出的缔约方的采购政策不得与本国技术含量要求挂钩、缔约方应当允许另一方的投资者参与其技术法规与标准的制定以及对“国有企业被授予政府职权”的界定等规定都是对此问题做出的积极回应。这些新规定反映了美国近来力推的“竞争中立”（competitive neutrality）政策。

依照1996年6月澳大利亚政府发布的《联邦竞争中立政策声明》（Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement），竞争中立是指要求政府的商业行为不应仅凭其公共部门所有权地位（public ownership sector）而享有高于私营部门竞争者的竞争净优势。竞争中立政策实施的目的是要破除国有企业的商业行为在资源配置上引起的扭曲与增强市场的竞争性。竞争中立要求政府不得运用立法与财政权力使其所有的企业优于私营部门，否则将会扭曲市场竞争并降低效率。[17]在美国大力倡导和推动下，OECD成为最早推动竞争中立研究的国际性组织，并于2011年发布了《竞争中立与国有企业——挑战和政策选择》与《竞争中立——确保国有企业和私营企业间的公平贸易》两份报告。OECD认为，“竞争中立”本身是一个中性的概念，指的是“在特定经济市场中，没有任何企业受到不当之竞争利益或不利益”[18]。2012年4月10日，美国和欧盟发布了《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》　（以下简称《声明》）。该《声明》包括七项原则，其中第二项公平竞争原则指出：政府应加强对在全球经济中发挥着日益显著作用的国家影响力在涉及商业企业时造成的实质挑战的理解，并致力于应对这些挑战的统一方法。为此，欧盟与美国支持OECD在竞争中立领域的工作，该工作强调国有企业和私营商业企业享有同样的外部环境并在既定市场上进行公平竞争。[19]此外，美国在TPP谈判中，也提议限制政府对国有企业的扶持，避免国有企业借助政府特惠待遇和补贴在与私营企业的竞争中占优势。TPP是迄今为止第一个专门将减少中小型企业壁垒，确保国有企业和民营企业之间公平竞争议题纳入其中的区域自由贸易协定。[20]

国内学者一般分析认为，美国倡导竞争中立政策的根本原因在于美国认为中国等一些国家的经济模式对以美国为主导的国际经济秩序构成了挑战，正在削弱美国开放投资政策的作用，抑制美国的对外投资。[21]为此，美国希望通过竞争中立政策以确立新的游戏规则，避免中国等新兴经济体利用政府手段扶持其国有企业，并且通过竞争中立标准的制定迫使中国等发展中国家进一步对外开放，为欧美企业凭借现有的巨大优势进一步开拓全球市场提供制度支持。[22]竞争中立政策对我国当前“走出去”战略目标的实施无疑是极大的障碍与挑战，因此还需我国政府在认清美国力推该政策的真正目的的基础上，通过健全完善国内竞争法律与深化国有企业改革从容应对。

二是寻求可持续发展。2012年美国BIT范本不仅扩大了缔约方的环境和劳工保护义务，而且对缔约方应当承担的条约义务使用了较为强硬的措辞，如规定缔约方应当确保（shall ensure）不以各种方式放弃或损抑其环境法以吸引外资，而2004年范本使用的是“应当努力确保”（shall strive to ensure）的表述。这反映了“新一代”投资政策寻求在国家和国际层面解决与可持续发展有关的具体问题的努力，表明可持续发展在国际投资领域日益成为共识。

目前世界公认的可持续发展概念是1987年世界环境与发展委员会的《我们共同的未来》报告中所作定义，即“可持续发展是指既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展”[23]。1992年，联合国在里约热内卢召开的环境与发展大会上通过了《关于环境与发展的里约宣言》和《21世纪议程》，“可持续发展”被作为未来共同发展的战略得到与会各国的认同。

可持续发展概念的提出是国际社会对片面追求经济增长的单一发展内涵与经济全球化带来的负面影响所作的深刻反思与转变。自20世纪80年代以来，在美国等一些发达国家的推动下，高度自由化的BIT得到广泛推广，从而导致BIT仅高度重视投资者的私权和经济利益的保护，而漠视受到国际资本消极影响的社会价值和公共利益的重要性，更为重要的是严重桎梏了东道国对环境、公共卫生及其他公共利益的管理。随着全球公民社会兴起和全球民权抵抗运动的推动，催生了对于跨国公司和国际投资提出环境、劳工、人权、健康、文化和发展等诸多社会诉求。[24]自20世纪90年代以来，环境、劳工、人权、健康等社会议题开始被纳入国际投资协定，很多国际投资协定包含环境、劳工等广义上的人权内容。2008年金融危机的爆发使新自由主义投资制度进一步受到严重的怀疑与挑战，2012年美国BIT范本对环境条款的大幅修改，寻求可持续发展，正是对投资者与东道国利益显失公平的格局的调整与平衡。对于劳工与环境条款的大幅修改，美国国内存在不同意见，美国参议院财政委员会（Senate Finance Committee）主席包克斯（Max Baucus）认为，新的BIT范本将有助于美国投资协定的发展，以保护美国的海外企业并提升其向95％的全球消费者出售商品的能力。众议院筹款委员会（House Ways and Means Committee）主席坎普（Dave Camp）则对劳工与环境条款的扩充表示担忧，认为这些规定超出了两党在这些问题上达成的共识，有可能会破坏美国的投资参与。[25]

从我国已缔结的BIT来看，除极少数在序言中对环境有所提及外，普遍缺乏环境保护的规定，存在利益失衡以及权利与义务不平衡的问题。[26]因此，已有学者建议中国需要及时改进投资条约的谈判和缔约策略，对于大量对华输出资本而中国对其投资较少或双方资本输出均有大量发生的谈判对象，可以在投资条约中强化人本化因素，不仅可以将环保人权等问题纳入条约序言，还可以在实体法条款和程序性争端解决条款之中予以规定。[27]虽然，2012年美国BIT范本强化了环境与劳工保护，但是对于这些创新规定能否更好地平衡东道国和投资者之间的权利和义务、是否足以充分应对实践中的挑战各利益攸关方仍存在意见分歧，但可以肯定的是这些内容反映了国际法的人本化趋势，将是未来BIT内容的革新方向。

此外，由前述可知2012年美国BIT范本将投资与环境条款排除在可以提交国际投资仲裁的规定之外，因此从我国“走出去”企业视角来看，我国赴美投资的企业对环境义务的遵守将主要受美国国内法规制。虽然2012年BIT范本以脚注方式将第12条中的环境法义务限制为美国国会通过的法律或依照美国国会的法律而颁布的由联邦政府机构执行的法规。但美国以《1969年国家环境政策法》为核心的包括《清洁空气法》、《联邦水污染控制法》、《综合环境反应、赔偿和责任法》、《有毒物质控制法》、《露天煤矿控制和复原法》等联邦环境法规体系也非常庞大，因此这需要我国赴美投资的企业在进行与环境有关的商务活动时予以特别关注。

综上分析，2012美国BIT范本所反映的美国对外投资政策的变动，极其可能会对我国“走出去”企业带来的影响与冲击，需引起我国政府高度重视，特别是应在中美投资协定谈判中予以认真对待。

[1]Jeswald W.Salacuse，“BIT by BIT：The Growth of Bilateral Investment Treaties and Their Impact on Foreign Investment in Developing Countries”，The International Lawyer，Vol.24，1990，pp.662-663.

[2]Kenneth J.Vandevelde，“The BIT Program：A Fifteen-Year Appraisal”，Proceedings of the Annual Meeting（American Society of International Law），Vol.86，1992，p.534.

[3]Valerie H.Ruttenberg，“The United States Bilateral Investment Treaty Program：Variations on the Model”，University of Pennsylvannia Journal of International Business Law，Vol.9，1987，p.121.

[4]20世纪60年代早期至70年代中期，美国的海外投资在东道国遭遇征收或国有化时，投资者一般希望政府出面通过外交途径或国际仲裁获得补救或者至少对违法者实施经济制裁。而这一时期美国出台的一系列法案，如1961年《希肯路伯修正案》（The Hickenlooper Amendment）、1972年《冈萨雷斯修正案》（The Gonzalez Amendment）、1974年《贸易法案》（The Trade Act of 1974）等，也都规定对征收美国海外资产而未支付全额赔偿的国家实施制裁。但美国政府认为不时出现的这些私人海外投资争端会破坏其他一些更为重要的外交政策问题的谈判。因此，其希望在不削弱对投资者的有效救济的情况下从对私人海外投资纠纷的参与中解脱出来。

[5]Kenneth J.Vandevelde，“U.S.Bilateral Investment Treaties：The Second Wave”，Michigan Journal of International Law，Vol.14，1993，pp.625-626.

[6]K.Scott Gudgeon，“United States Bilateral Investment Treaties：Comments on their Origin，Purposes and General Treatment Standards”，Berkeley Journal of International Law，Vol.4，Iss.1，1986，pp.111-112.

[7]Kenneth J.Vandevelde，“U.S.Bilateral Investment Treaties：The Second Wave”，Michigan Journal of International Law，Vol.14，1993，p.627.

[8]例如2001年发布的关于第11章的解释，将国际法的最低待遇标准限定为“外国人的习惯国际法最低待遇标准”，规定“公正与公平待遇”及“全面保护和安全”的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇。并且，违反协定中的其他规定或不同的国际协定，不表明违反了公正与公平待遇。

[9]Mark Kantor，“The New U.S.Model BIT：‘If Both Sides Are Angry With You，You Must Be Doing Something Right’”，New York Dispute Resolution Lawyer，Vol.5，2012，p.57.

[10]中国美国商会：《美国企业在中国——2012年白皮书》，第79页，http://web.resource.amchamchina.org/cmsfile/2012/04/26/cd626ad14b98c259cfb187f4576b4d79.pdf。

[11]2012年美国BIT范本第3条至第10条规定的东道国义务包括国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收与补偿、转移、业绩要求、高层管理和董事会、有关投资的法律和决定的发布。

[12]目前已有一些国家宣布退出公约，例如多民族玻利维亚、厄瓜多尔等。

[13]这些案件主要是依据NAFTA第11章有关投资的规定提起的，美国迄今尚未因缔结的BIT规定被诉至ICSID。

[14]Mark Kantor，“The New U.S.Model BIT：‘If Both Sides Are Angry With You，You Must Be Doing Something Right’”，New York Dispute Resolution Lawyer，Vol.5，2012，p.48.

[15]在单文华著《从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野》一文中，作者提出了国际投资法的“第三条道路”的观点，并认为2004年美国BIT范本的修正未改变新自由主义为精髓的本质特征，本文则认为2012年的变化虽然比2004年更进一步，但也仍未改变新自由主义投资制度的精髓。参见单文华《从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野》，《西安交通大学学报》（社会科学版）2008年第4期。

[16]Fact Sheet of Model Bilateral Investment Treaty，U.S.Department of State，http://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2012/04/188199.htm.

[17]Capobianco A.and H.Christiansen，“Competitive Neutrality and State-Owned Enterprises：Challenges and Policy Options”，OECD Corporate Governance Working Papers，No.1，OECD Publishing，2011，http://dx.doi.org/10.1787/5kg9xfgjdhg6-en.

[18]汤婧：《“竞争中立”规则：国有企业的新挑战》，《国际经济合作》2014年第3期。

[19]Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment，http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2012/april/tradoc_149331.pdf.

[20]汤婧：《“竞争中立”规则：国有企业的新挑战》，《国际经济合作》2014年第3期。

[21]王婷：《竞争中立：国际贸易与投资规则的新焦点》，《国际经济合作》2012年第9期。

[22]赵学清、温寒：《欧美竞争中立政策对我国国有企业影响研究》，《河北法学》2013年第1期。

[23]世界环境与发展委员会：《我们共同的未来》，王之佳、柯金良等译，吉林人民出版社1997年版，第52页。

[24]王彦志：《经济全球化、可持续发展与国际投资法第三波》，载陈安主编《国际经济法学刊》第13卷第3期，北京大学出版社2006年版，第180页。

[25]《美国政府宣布修订双边投资协定范本（英文版）》，2012年5月11日，香港贸发局网站（http://economists-pick-research.hktdc.com/business-news/vp-article/sc/1/1X07WMOI.htm）。

[26]据学者考证，在中国已缔结的BIT中，仅有中国-阿尔巴尼亚BIT和中国-圭亚那BIT在序言中提及“环境”议题，规定：“同意此类目标不能通过放松普遍适用的健康、安全和环境措施取得”。此外，在中国已经缔结的几个自由贸易协定中，仅有中国-新西兰FTA中涉及环境条款。参见韩秀丽《中国海外投资地环境保护——母国规制方法》，载陈安主编《国际经济法学刊》第17卷第3期，北京大学出版社2010年版，第153页。

[27]刘笋：《国际法的人本化趋势与国际投资法的革新》，《法学研究》2011年第4期。