《服务贸易总协定》的基本规则

第二节　《服务贸易总协定》的基本规则

最惠国待遇原则、透明度原则是GATS规定的一般性义务，是《关税与贸易总协定》所确定的非歧视原则的核心内容。最惠国待遇原则要求一成员给予来自任何其他成员的类似服务和服务提供者以同等的待遇。透明度原则要求成员方所制定和实施的与服务贸易有关的措施(法律、法规、政策和做法)以及有关的变化情况在实施之前向所有其他成员方进行公布，同时将这些信息通知世界贸易组织。透明度原则是GATS其他各项原则得以实现的重要制度保证。此外，GATS充分考虑到各成员之间经济发展水平的不平衡给服务贸易自由化进程带来的阻力，赋予发展中成员方在一定范围之内和在一定条件之下对本国服务业提供一定程度保护的权力，同时要求GATS成员应作出具体的承诺，以便于发展中成员方更多地参与世界服务贸易。

一、最惠国待遇原则

非歧视原则、透明度原则、自由贸易原则和公平竞争原则是GATT/WTO的基本原则。其中非歧视原则主要通过最惠国待遇原则和国民待遇原则加以体现。它保证了外国产品(服务)和产品(服务)提供者之间以及外国同本国产品(服务)和产品(服务)提供者之间具有同等的市场地位，是多边贸易体制的基石。在GATS中，最惠国待遇原则是适用于所有成员的一般性义务，是保证服务贸易自由化目标得以实现的基本保证。

(一) GATS关于最惠国待遇的规定

GATS第2条第1款规定“关于本协定涵盖的任何措施，每一成员对于任何其他成员的服务和服务提供者，应立即和无条件地给予不低于其给予任何其他成员同类服务和服务提供者的待遇。”具体而言，如果一个成员方在服务贸易方面给予另外一个成员方某种优惠待遇，这种优惠应当立即、无条件地同时适用于其他所有的成员方。这就意味着，各个成员方在服务贸易方面不得对来自其他任何成员方的服务或者服务提供者实施差别待遇(或称“歧视性待遇”)。

与GATT的最惠国待遇的“刚性”原则不同，服务贸易总协定的最惠国待遇原则给予成员方一定的弹性空间，允许各成员在作出市场准入具体承诺时提出最惠国待遇例外。但希望实施这些例外措施的成员，必须将例外措施作成一份“豁免清单”。对于豁免清单中的项目，其他任何成员均无权依照最惠国待遇原则要求享受该成员给予某特定成员的优惠。

(二)最惠国待遇原则的遵守

根据GATS第2条第1款的规定我们可以推知，判断一项贸易措施的实施是否遵守了最惠国待遇原则需要考虑以下三点:第一，该措施是否受GATS约束;第二，涉及的外国服务和服务提供者是否是“类似的”;第三，外国“类似”服务和服务提供者之间所享受的待遇是否存在差别。

一旦确定一项影响服务贸易的措施应受GATS的管辖，我们就需要考虑该措施所影响的外国服务和服务提供者是否是“类似的”。只有存在“类似的服务”和“类似的服务提供者”并且这些服务和服务提供者之间享受的待遇是有差别的，该措施才被视为违反了最惠国待遇的原则。GATS本身并没有对服务和服务提供者的“类似性”作出定义，在以前的服务贸易争端案例的裁决中也没有对此进行具体的界定。一般认为，是否是“类似的服务”和“类似的服务提供者”应当从下面几点出发进行判断:(1)服务或服务提供者的特征;(2)这些服务在联合国中心产品分类(United Nations Central Product Classification)中的分类和描述;(3)与这些服务或服务提供者相关的消费者习惯或者偏好。

我们还应注意到，“类似服务”的提供者并不一定就是“类似的服务提供者”。企业的法律形式、规模、所有权属性、技术和专业等因素都应当给予充分的考虑。显然，相对于GATT1994所适用的“类似的产品”和“类似的产品提供者”的概念而言，GATS当中“类似的服务”和“类似的服务提供者”的概念更难以界定。

第三个要素是外国类似服务和服务提供者所享受的待遇之间是否有差别。GATS第2条没有对“无差别待遇”或者“有差别待遇”作出明确的解释。但是我们可以参考GATS第17条关于国民待遇的规定⁽⁴⁾:“……如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇。”

这样一来，我们可以对最惠国待遇中的“无差别待遇”作如下理解:一成员方可以给予来自其他成员方的“类似”服务和服务提供者形式上相同或者不同的待遇，以使它们享受的待遇实质上相同，如果这些形式上相同或者不同的待遇对一部分其他成员方的服务或服务提供者造成了不利的竞争条件(相对于另外一部分其他成员方服务和服务提供者)，则视为不符合最惠国待遇的原则。

(三)最惠国待遇的例外

1.关于第2条豁免的附件

如前所述，与GATT 1994不同，GATS允许成员提出最惠国待遇义务的例外。GATS第2条第2款规定:“一成员可维持与第1款(注:最惠国待遇原则)不一致的措施，只要该措施已列入《关于第2条豁免的附件》，并符合该附件中的条件。”根据该项规定，各成员可以在《关于第2条豁免的附件》中列出最惠国待遇的豁免。目前成员提出的对该项的豁免主要涉及海运服务、视听通信服务、金融服务和专业服务领域。

成员提出的豁免请求应当包括以下内容(见表8.2):(1)对豁免所涉及产业的描述;(2)对限制措施的描述，说明该措施与GATS第2条第1款的规定不一致之处;(3)该措施对哪些成员实施;(4)计划实施该措施的期限;(5)提出该项豁免的充分理由。

原则上，此类豁免的期限不应当超过10年。此外，服务贸易理事会应对所给予的超过5年期的豁免进行审议。服务贸易理事会在审议中应审查产生该豁免的条件是否仍然存在，并确定任何进一步审议的日期。第一次审议应在《WTO协议》生效后不超过5年进行。

表8.2　中国第2条豁免清单中关于海运部分的实例

注:实际上，由于关于海运服务贸易具体承诺的谈判尚无结果，GATS第2条关于最惠国待遇豁免的规定目前暂不适用于该部门，中国实际上并未援用该项豁免。资料来源: The People's Republic of China，Final List of ArticleⅡ(MFN) Expeptions，GATS/EL/135，14 February 2002。转引自:房东.《服务贸易总协定》法律约束力研究.北京:北京大学出版社，2006: 126.

2.边境贸易例外

与GATT1994类似，GATS还针对最惠国待遇原则规定了边境贸易例外。根据第2条第3款，“本协定的规定不得解释为阻止任何成员对相邻成员方授予或给予优惠，以便利仅限于毗连边境地区的当地生产和消费的服务的交换”。

该项例外允许GATS成员为边境贸易提供较为宽松的环境，对相邻成员方给予更为优惠的措施，比如减免所得税等。对于这些优惠，非毗连的其他成员无权依照最惠国待遇的原则提出享受同等优惠的请求。

边境服务贸易优惠措施的提供也要受到一定的限制，即给予优惠的边境地区不得超过边境半径15公里的区域。对于人烟稀少的荒漠边境地带，此范围可以扩大到60公里以内。

3.区域经济一体化例外

GATS并没有对最惠国待遇原则的区域经济一体化例外进行明确规定，但是根据GATS第5条(经济一体化)规定，“本协定不得阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定，只要此类协定:(a)涵盖众多服务部门，并且(b)规定在该协定生效时或在一合理时限的基础上，对于(a)项所涵盖的部门，在参加方之间……不实行或取消第17条(注:国民待遇)意义上的实质上所有歧视”。根据此项规定，符合条件的经济一体化协定参加方可给予其他参加方更为优惠的待遇，而协定以外的其他GATS成员则不能享受这些成果。

GATS对此类经济一体化协定也作了一定的限制，此类协定“……应旨在便利协定参加方之间的贸易，并且与订立该协定之前的适用水平相比，对于该协定外的任何成员，不得提高相应服务部门或分部门内的服务贸易壁垒的总体水平”。

二、透明度原则

透明度原则要求成员方所制定和实施的与服务贸易有关的措施(法律、法规、政策和做法)以及有关的变化情况，在实施之前要向所有其他成员方进行公布，同时将这些信息通知世界贸易组织。成员方所参加的影响国际贸易政策的有关国际协定也应公布和通知。

透明度原则是WTO的重要原则，在WTO的主要协定和协议中都有所体现。该原则要求所有世贸组织成员方必须承担公布其所有与贸易有关的法律、法规、政策、司法判决和行政裁定的义务，以便于WTO的其他成员方及其贸易商知晓。其目的在于防止成员方之间进行不公平的贸易，造成歧视。因此，该原则是WTO非歧视原则的重要保证。

(一) GATS第3条关于透明度原则的规定

根据GATS第3条的规定，实施透明度原则的具体措施主要有以下几个方面。(1)所有成员方均应将可能影响GATS实施的所有措施立即向所有成员方公布，最迟应在这些措施生效之前公布，若其他成员对这些措施或者国际协定具体内容提出请求，应当迅速给予答复。(2)对于新颁布的法律、法规和行政措施，或者对现行法律、法规和行政措施的修改，如果对该成员业已作出的“承诺”构成严重影响，应立即向服务贸易理事会报告，或者至少每年向服务贸易理事会报告一次。(3)各成员必须建立至少一个咨询点，以便于其他成员对该成员在服务贸易方面所实施的国内措施或其他相关资料进行查询。(4)如果其他成员认为某一成员所实施的措施影响了GATS的实施，可以就此直接通知服务贸易理事会。

(二)其他涉及透明度原则的条款⁽⁵⁾

透明度原则贯穿GATS的始终，除了第3条的规定以外，还有很多其他条款都涉及这项原则。具体如下。

第一，序言规定，GATS的目标是“希望建立一个服务贸易原则和规则的多边框架，以期在透明和逐步自由化的条件下扩大此类贸易，并以此为手段促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中成员方的发展”。

第二，第4条第2款规定，发达成员方和在可能程度上的其他成员方，应在《世界贸易组织协议》生效后的2年内建立“联系点”(Contact Point)，以便发展中成员方的服务提供者获取与其市场有关的资料。

第三，第5条第7款规定，参加经济一体化协定的成员方，应立即将这类协定以及对这类协定的任何扩大或者重大修改通知服务贸易理事会，并向服务贸易理事会提供相应的资料。

第四，第6条第3款规定，成员方应根据作为申请人的服务提供者的请求，向申请人提供有关申请的审批情况。

第五，第7条第4款规定，成员方应将其与有关资格、经历等方面承认的措施，以及与这些措施有关的协议、协议谈判情况或对这些措施的重大修改，及时通知服务贸易理事会。

第六，第8条第3款和第4款规定，当一成员方有理由相信其他成员方的垄断服务提供者滥用其垄断地位，违反该其他成员方在第2条下的义务和具体承诺时，可向服务贸易理事会提出请求，服务贸易理事会可以要求建立、维持或批准上述垄断服务提供者的成员方提交有关经营的具体资料。同时，在《世界贸易组织协议》生效后，如果一成员方在其已作出具体承诺的服务提供方面授予垄断权，应在实施垄断前至少3个月通知服务贸易理事会。

第七，第9条第2款规定，在不违反国内法及有关保密责任的情况下，一成员应根据其他成员方的请求，提供与限制性贸易惯例有关的、公开的、非机密性的资料或其他资料。

第八，第12条第4款规定，成员方应将其因出现严重的收支平衡和对外财政困难或受到这方面的威胁而对已作出承诺的服务贸易采取或维持的限制，或对这些限制作出的任何变更，迅速通知总理事会。

第九，第14条附则第2款规定，对于一成员方为保护其基本安全利益或履行《联合国宪章》下的维持国际和平与安全义务而采取或终止的措施，该成员应尽可能充分地通知服务贸易理事会。

第十，第15条第1款规定，为进行有关补贴的谈判，成员方应交换有关其提供给本国服务提供者的所有与服务贸易有关的补贴资料。

第十一，第三部分和第四部分规定，成员方应将其同意适用市场准入和国民待遇的部门及有关适用条件或限制明确列在其具体承诺表中，并将其修改或撤销某一承诺的意向提前通知服务贸易理事会。

(三)透明度原则的例外

考虑到各成员方可能遇到的特殊情况，GATS在透明度原则方面也规定了很多例外的情形，主要包括以下方面。

第一，机密信息的披露(GATS第3条附则)。如果一成员的某些资料一旦披露，将阻碍一国的法律实施，或者有损于公共利益，或者损害特定企业的合法商业利益，那么成员可以拒绝披露相关信息。

第二，紧急情况(GATS第3条第1款)。若紧急情况发生，成员方可以免除“迅速公布有关或影响本协定运用的所有普遍适用的措施”的义务。GATS并没有对“紧急情况”的定义和范围进行进一步的规定，为避免该例外被滥用，遭遇“紧急情况”的成员方应当及时向其他成员方公布所发生的“紧急情况”，以便于其他成员方对该“紧急情况”是否足以影响其履行披露义务进行评判。

第三，安全例外(GATS第14条附则第1款)。GATS认为，协定的任何规定不得解释为“要求任何成员提供其认为如披露则会违背其根本安全利益的任何信息;或阻止任何成员采取其认为对保护其根本安全利益所必需的任何行动”。也就是说，如果一项信息的披露将使某一成员方的国家安全利益受到损害，则该成员方可以免除披露义务。

三、发展中成员更多参与的原则

考虑到各成员之间经济发展水平的不平衡，GATS赋予发展中成员在一定范围之内和在一定条件之下对本国服务业提供一定程度保护的权力，以利于发展中成员方的经济发展。GATS第4条规定了发展中成员方更多参与的内容，按照该条的规定，GATS成员应作出具体的承诺，以便于发展中成员更多地参与世界服务贸易。

第一，增强发展中成员的国内服务能力、效率和竞争力，促进他们在商业基础上对技术的获得;改善发展中成员进入分销渠道和利用信息网络的机会;在对其有出口利益的部门和服务提供方式上实现市场准入自由化。

第二，发达成员应在《WTO协议》生效之日起2年内设立联系点，以便于发展中成员的服务提供者获得与其各自市场有关的信息，包括(a)服务提供的商业和技术方面的内容;(b)专业资格的登记、认可和获得;以及(c)服务技术的可获性信息。

第三，对最不发达的成员方应给予特殊的优惠待遇，充分考虑到这些成员特殊经济状况及其发展、贸易和财政需要，在服务市场开放的具体承诺方面给予特殊待遇，以促进其服务产业竞争力的增强。

(一)发展中成员的定义与范围

发展中成员是一个宽泛的概念，GATT并没有对此作具体的定义，也没有制定判断一缔约方是否属于发展中成员的标准。在世贸组织(WTO)的很多协议中都有“发展中成员”的提法，并且有的条款是专门为“发展中成员”制定的。从世贸组织的协定、协议来看，世贸组织成员基本上可分为三大类:最不发达成员方、发展中成员方和发达成员方。

第一，对于最不发达成员方，WTO采用了联合国的定义和标准，目前联合国确认的最不发达国家和地区有50个。截至2007年8月，其中的32个国家是WTO的成员，具体见表8.3。

表8.3　WTO确定的最不发达成员方

注:截至2007年8月。可以通过WTO官方网站查看最新的变化:http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org7_e.htm。

目前(2007年8月)，10个最不发达国家正在申请加入世贸组织。它们是:阿富汗、不丹、佛得角、埃塞俄比亚、老挝、圣多美和普林西比、萨摩亚、苏丹、瓦努阿图和也门。此外，赤道几内亚是世界贸易组织的观察员。

第二，对于“发展中成员方”和“发达成员方”，WTO并没有给出明确的界定。WTO成员的“发展中成员”资格通过自我选择(Self－selection)机制确定。但各成员“自我选择”的结果并不会得到WTO所有机构的自动承认。

(二) GATS对发展中成员方优惠待遇的具体规定

WTO对发展中成员方的优惠安排，主要体现在以下几个方面:(1)发展中成员方承担与其政治经济发展水平相适应的较低水平的义务;(2)实行较长时间的过渡期安排，以减轻过快的开放市场对其经济的冲击;(3)要求发达成员对发展中成员实行较优惠的待遇;(4)对发展中成员提供技术援助;(5)对最不发达的成员实行更为优惠的待遇。

WTO的这些原则同样体现于GATS当中，GATS规定，允许发展中成员根据国内服务业发展水平、竞争力等因素自主决定服务贸易开放的方式和范围，并允许对服务业实施一定程度的补贴和保护。除了GATS第4条的规定以外，还具体体现在下面几个方面。

第一，《服务贸易总协定》序言认为，GATS各成员可以为实现国家政策目标而对其领土内的服务提供进行管理和采用新的法规，发展中成员由于服务法规发展程度方面比较落后，特别需要行使此项权力。希望借此增强其国内服务能力、效率和竞争力，促进发展中国家更多地参与服务贸易和扩大服务出口。同时考虑到经济最不发达成员的特殊经济状况，以及在发展、贸易和财政方面的需要，它们更需要行使此项权力。

第二，GATS第3条第4款规定，在建立咨询站的时间限制方面，可以分别给予各个发展中成员适当的灵活性。

第三，GATS第5条第3款规定，任何GATS成员均可参加服务贸易自由化的经济一体化组织协定，这类协定应在参加方之间通过取消现有歧视性措施或禁止新的或更多的歧视性措施的方式，不实行或取消歧视。但如果发展中成员是该类协定的参加方，应该根据有关成员在这些服务部门和分部门的发展水平，予以灵活对待。如果参加协议的成员均为发展中成员，则可给予参加方的自然人所拥有或控制的法人更优惠的待遇。

第四，GATS第15条第1款规定，各成员应通过谈判取消补贴，消除其对服务贸易的扭曲作用。但在有关补贴的谈判中，应认识到补贴在发展中成员发展计划中的作用，并考虑到各成员、特别是发展中成员在该领域需要灵活性。

第五，GATS第19条第2款和第3款规定，为实现服务贸易自由化的目标，各成员应进行连续回合的谈判。但自由化进程的进行应适当尊重各成员的国家政策目标及其总体和各部门的发展水平。对于个别发展中成员可以首先开放较少的部门，放开较少类型的交易，以符合其发展状况的方式逐步扩大市场准入。服务贸易谈判准则应为给予最不发达成员的特殊待遇制定模式。

第六，GATS第25条规定，给予发展中成员的技术援助应在多边一级由秘书处提供，并由服务贸易理事会决定。