《服务贸易总协定》的特定义务

第三节　《服务贸易总协定》的特定义务

市场准入和国民待遇原则都属于《服务贸易总协定》的特定义务。市场准入原则并非成员的普遍义务，而是经过各方谈判，各成员根据自身的服务业发展水平和相关法律的完善程度等情况作出市场开放的具体承诺，确定服务贸易开放的部门范围、服务提供方式、期限、限制和条件，并将其列入承诺表。国民待遇的提供以减让承诺表为基础，在减让表中承诺开放的服务部门，一成员应当给予来自任何其他成员的服务和服务提供者国民待遇。

一、市场准入

市场准入是指一成员允许来自其他成员方的服务和服务提供者进入本国市场的程度。市场准入是服务贸易自由化的基本要素，也是乌拉圭回合多边贸易谈判的15项议题之一，几乎涉及所有货物和服务贸易的谈判。按照GATS的规定，每个成员都应在谈判的基础上作出市场准入的承诺并严格遵守。

(一)市场准入壁垒

GATS没有对市场准入壁垒作具体的定义，但在第16条第2款(a)项至(f)项中对不符合市场准入原则的服务贸易措施作了详细的列举，包括:(1)以数量配额、垄断、专营服务提供者的形式，或者以经济需求测试要求的形式，限制服务提供者的数量;(2)以数量配额或经济需求测试要求的形式限制服务交易或资产总值;(3)以配额或经济需求测试要求的形式，限制服务业务总数或以指定数量单位表示的服务产出总量;(4)以数量配额或经济需求测试要求的形式，限制特定服务部门或服务提供者可雇用的、提供具体服务所必需且直接有关的自然人总数;(5)限制或要求服务提供者通过特定类型法律实体或合营企业提供服务的措施;(6)以限制外国股权最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。

这些限制措施总括起来有3点:数量限制;对服务提供者的法律实体形式的限制;对外资股权参与比例的限制。我们注意到，这些限制措施可能是歧视性的，比如规定外国电影不能在周末播放;也可能是非歧视性的，比如要求所有的营利性电影放映者，无论本国的还是外国的，必须采取有限责任公司的形式。GATS第16条既适用于歧视性措施，也适用于非歧视性措施。

(二)市场准入义务的要求

GATS第16条第1款规定，对于通过第1条确认的服务提供方式(跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动)实现的市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。也就是说，市场准入是通过各成员遵守其在承诺表中对市场准入的期限和条件作出的承诺来实现的。市场准入并非成员方的普遍义务，而是通过服务贸易谈判，特定成员对特定的服务项目作出市场准入的承诺，确定服务贸易开放的部门范围、服务提供方式、期限、限制和条件，并将其列入承诺表。成员方一旦在承诺表中对市场准入作出承诺，就应当严格遵守，不能对来自任何其他成员方的服务和服务提供者实施比承诺表所承诺的条件更为严格的限制措施。市场准入承诺的实施必须遵守最惠国待遇原则。

市场准入的目的在于通过降低或消除服务贸易壁垒，减少或降低服务行业的垄断经营，扩大来自其他成员方的服务和服务提供者更广泛的市场参与权，逐步实现服务贸易自由化。GATS同时也注意到，服务贸易自由化进程需与各个成员方服务产业和相关法律发展水平相适应，需要承认不同成员在服务产业方面存在巨大发展水平差异的现实情况，渐进地推进服务贸易自由化的进程。因此，GATS并不要求所有成员方立即、完全取消对服务贸易的限制措施，而是要求通过谈判，各个成员根据本国服务业发展水平作出切合实际的市场准入承诺。在各成员现有承诺水平的基础上，通过持续的逐步升级的服务贸易自由化谈判，逐步扩大承诺范围，减少限制措施，以最终实现服务贸易自由化。

(三)市场准入原则的实施

第一，市场准入清单。根据GATS第20条规定，通过服务贸易谈判，每一成员应在减让表中列出市场准入的具体承诺;并且对于作出准入承诺的部门，应当在减让表中列明以下内容:(a)市场准入的条款、限制和条件;(b)国民待遇的条件和资格;(c)与附加承诺有关的承诺;(d)在适当时，实施此类承诺的时限;(e)此类承诺生效的日期。

第二，减让表的修改。GATS第21条第1款规定，一成员(修改成员)可以在减让表中任何承诺生效之日起3年期满后的任何时间修改或撤销该项承诺，但必须在不迟于实施修改或撤销的预定日期前3个月将其修改或撤销该承诺的意向通知服务贸易理事会。由于减让表是各成员谈判的结果，GATS规定修改成员在修改或撤销前应尽通知的义务，并在受到请求的情况下与可能受影响的成员进行谈判。

由于修改或者撤销承诺可能会影响到其他成员的利益。因此GATS第21条第2款规定，在受影响成员(在该协定项下的利益可能受到根据第1款拟议修改或撤销影响的任何成员)的请求下，修改成员应和受影响成员进行谈判，以便于就任何必要的补偿性调整达成协议，并且应努力维持互利承诺的总体水平，使其不低于在此类谈判之前具体承诺减让表中规定的对贸易有利的水平，补偿性调整应在最惠国待遇基础上作出。无法通过谈判达成一致的，应通过仲裁解决争端。

(四)经济需求测定

GATS并没有对经济需求测定作明确定义，但一般认为“经济需求测定”是指一成员方国内法规、规章或措施所规定的，基于对国内市场“需求”的估计而对服务提供者的进入所采取的具有限制效果的测定标准⁽⁶⁾。作为市场准入限制措施的依据，“经济需求测定”既可以针对外国服务提供者，也可以针对本国服务提供者。

由于该措施的不确定性和缺乏透明度，对于根据经济需求测定制定的市场准入限制措施是否具有歧视性也就缺乏统一的判断标准。比如一成员以某地区现有的医疗机构已经能够满足当地居民的医疗需求为由限制设立新的医疗机构，尽管该措施对本国和外国服务提供者都是适用的，不具有歧视性，但其实施结果显然有利于本国现有的服务提供者。

为防止此类“经济需求测定”成为服务贸易壁垒措施，GATS第6条(国内法规)第1款规定各成员“在已作出具体承诺的部门中，……应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施”，保证措施的制定和实施具有透明度，以确保外国服务提供者有权及时获取国内法规和行政措施方面的信息，并赋予国外服务提供者司法和行政审查救济的权利。

(五)服务提供者资格的要求与承认

基于管理、规范和保护消费者权益等目的，一国需要对服务提供者设置资格要求，比如要求律师从业人员持有律师资格证，会计从业人员持有会计资格证，或者要求医疗机构具备相应的专业资格并获得行政部门的审查和批准等。为防止此类资格要求与审批程序成为服务贸易的阻碍措施，GATS第6条第4款规定:“为保证有关资格的要求和程序、技术标准和许可要求的各项措施不致构成不必要的服务贸易壁垒，服务贸易理事会应通过其可能设立的适当机构，制定任何必要的纪律……”在多边纪律生效之前，“在一成员已作出具体承诺的部门中，该成员不得……实施使此类具体承诺失效或减损的许可要求、资格要求和技术标准”(第6条第5款)。此项规定要求有关的许可要求、资格要求和技术标准应当:(1)依据客观的和透明的标准作出;(2)不得比为保证服务质量所必需的限度更难以负担;(3)如为许可程序，则这些程序本身不成为服务提供的限制。

由于各成员对上述资格要求、许可要求和技术标准的认定大都由本国特定政府部门或者非政府机构作出，如果一成员的服务提供者在其本国获得的资格许可无法得到其他成员的承认，则该服务提供者将无法在其他成员方境内提供服务，或者为获得其他成员的类似或相同资格许可而付出额外的成本，因此GATS鼓励成员之间相互承认此类资格许可。GATS第7条第1款规定“为使服务提供者获得授权、许可或证明的标准或准则得以全部或部分实施，在遵守第3款要求(注:非歧视性要求)的前提下，一成员可承认在特定成员方已获得的教育或经历、已满足的要求、或已给予的许可或证明。此类可通过协调或其他方式实现的承认，可依据与有关成员方的协定或安排，也可自动给予。”

此类资格的承认应当在非歧视的基础上给予。GATS第7条第3款规定:“一成员给予承认的方式不得构成在适用服务提供者获得授权、许可或证明的标准或准则时在各成员之间进行歧视的手段，或构成对服务贸易的变相限制。”关于承认的多边纪律生效之后，资格的相互承认则应当以多边议定的准则为依据。此外，GATS鼓励各成员与有关政府间组织或非政府组织合作，以制定和采用关于承认的共同国际标准和准则，以及有关服务行业和职业实务的共同国际标准。

二、国民待遇

国民待遇原则要求一成员方给予外国服务和服务提供者的待遇不得低于给予本国相同的服务和服务提供者的待遇。根据GATS第17条第1款规定，对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。

(一)国民待遇与市场准入

国民待遇的实施是以市场准入为前提的。市场准入原则要求一成员允许来自其他成员的服务和服务提供者参与本国市场，国民待遇就是要确保外国服务和服务提供者进入一成员市场后的地位与该国市场主体的地位相同以利于竞争。因此，市场准入是为来自其他成员的服务或服务提供者提供国民待遇的前提条件。也就是说，只有允许外国服务或服务提供者进入本国服务领域，才涉及是否给予其国民待遇的问题。

(二)国民待遇原则的遵守

国民待遇的提供以承诺减让表的约定为基础。通过服务贸易谈判，各成员对特定的服务项目作出市场准入的承诺，确定服务贸易开放的部门范围、服务提供方式、期限、限制和条件，并将其列入承诺表。在减让表中确定开放的服务部门，一成员应当给予来自任何其他成员的服务和服务提供者国民待遇。一项贸易措施是否符合国民待遇原则的要求，要从下面几个方面考虑:第一，该措施是否应受GATS管辖并为该成员方的国民待遇义务所涵盖;第二，外国服务和服务提供者与本国服务和服务提供者是否是“类似的”;第三，外国服务和服务提供者所享受的待遇是否低于本国同类服务和服务提供者。

根据GATS第1条规定:“本协定适用于各成员影响服务贸易的措施。”也就是说只要是成员实施的影响服务贸易的措施都应受GATS管辖，但是如果该项措施所影响的服务是一成员“行使政府职权时提供的服务”，或者属于“空运交通权”或与该交通权的直接行使有关的服务，则不受GATS约束。

国民待遇的提供以减让承诺表的约定为基础，只有影响列入成员减让承诺表中的服务项目的措施才涉及是否符合国民待遇原则的问题。GATS第17条(国民待遇)第1款规定:“对于列入减让表的部门，……每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。”

确定了某项服务贸易措施应受GATS管辖并为该成员方的国民待遇义务所涵盖后，我们接下来应当考虑该措施所影响的外国服务和服务提供者与本国服务和服务提供者是否具有“类似性”。与前面最惠国待遇中对外国服务和服务提供者是否具有“类似性”相同，这里的“类似性”也要从3个方面进行判断:(1)服务或服务提供者的特征;(2)这些服务在联合国中心产品分类中的分类和描述;(3)与这些服务或服务提供者相关的消费者习惯或者偏好。

我们还应注意到，“类似服务”的提供者并不一定就是“类似的服务提供者”。企业的法律形式、规模、所有权属性、技术和专业等因素都应当给予充分的考虑。

第三个要素是外国服务和服务提供者与本国同类服务和服务提供者所享受的待遇之间是否有差别。GATS第17条第2款规定“一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，满足第1款(国民待遇)的要求。”也就是说，国民待遇原则所要求的“同等待遇”(或“无差别待遇”)可以在形式上有所差别。接下来第17条第3款又规定“如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件，与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比，有利于该成员的服务或服务提供者，则此类待遇应被视为较为不利的待遇”。

这样一来，我们可以对最惠国待遇中的“无差别待遇”作如下理解:一国可以给予来自外国的“类似”服务和服务提供者形式上相同或者不同的待遇，以使它们享受的待遇与本国服务和服务提供者实质上相同，如果这些形式上相同或者不同的待遇对外国的服务和服务提供者造成了不利的竞争条件(相对于本国服务和服务提供者)，则视为不符合国民待遇的原则。可见服务领域的国民待遇是一种事实上的平等待遇，而非形式上的。因此，有些从表面上看完全相同的限制条件，如果在实际实施过程中有利于本国服务或服务提供者而不利于来自其他成员的服务或服务提供者，则构成对国民待遇原则的违反。