《服务贸易总协定》的例外及其限制

第四节　《服务贸易总协定》的例外及其限制

最惠国待遇原则、透明度原则、市场准入原则和国民待遇原则的目的都是为了保证服务贸易自由化的实现。但各成员在履行义务，遵守各项承诺时，可能因公共秩序原因，或者为保护国民生命健康，或者由于国际收支出现了严重的不平衡等原因而无法执行或不得不暂时放弃执行协定。GATS将这些事项定义为“例外”，由于这些原因造成的对GATS条款的不执行不视为对GATS的违反。

一、一般例外与安全例外

(一)一般例外

一般例外包括下面几种情形。

第一，为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施。当一成员因执行GATS的规定，或者履行其在承诺减让表中的承诺，使得本国的公共道德标准或者公共秩序稳定遭受严重的威胁时，该成员可以援引公共秩序例外，作为其免除《服务贸易总协定》的义务，或者采取与《协定》相违背措施的理由。对该项例外的援引有两个条件:相关措施的目的是为了保护公共道德或者维护公共秩序，而且这种措施是“必需的”。需要注意的是，GATS认为，援引公共秩序例外需要严格的条件，只有在社会的某一根本利益受到真正的和足够严重的威胁时方可援引该例外。

援引该例外的一个典型例子就是“美国赌博服务案”⁽⁷⁾。该案中，美国的一项重要抗辩理由就是，其禁止远程赌博服务(包括互联网赌博)的法律规范目标就是保护公共道德或维护公共秩序，认为远程赌博带来了对公共道德和公共秩序的诸多威胁，比如有组织犯罪、洗钱、欺诈和其他刑事犯罪活动，对未成年人的危害，对人体健康的危害等⁽⁸⁾。

与货物贸易相比，很多服务部门直接涉及社会的基本价值观念，服务贸易很可能对社会道德标准和价值观念产生影响，比如色情服务，赌博服务，含有暴力、意识形态或宗教内容的音像书籍出版物等。这些服务对于很多国家的民众而言是很难接受的，这些国家一般都会采取禁止或限制该类服务进口的措施。由于各国间社会文化和历史传统不同，“公共道德”和“公共秩序”也有不同的含义与内容。在不存在统一的道德评价标准的情况下，各国可以根据自身的价值体系援引该条款。

“必需的”一词经常出现在GATT/WTO有关协议的例外条款中。在GATT争端解决的实践中，“必需的”通常解释为“最低贸易限制标准”:为了实现GATT第20条的标准所列举的政策目标，不存在合理的与GATT义务相符的替代措施，即除了违反GATT义务以外别无选择;在所有可供选择的措施中，其所采用的是“违法性”最小(对贸易限制最小)的一种⁽⁹⁾。从服务贸易争端解决专家组的观点来看，上述标准同样适用于GATS例外援引的案例。

第二，保护人类、动物或植物的生命或健康例外。GATS第14条(b)项规定该项例外是“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”。援引该项例外有两个条件:采取相关措施的目的是为了保护人类、动物或植物的生命或健康，并且这些措施是实现这一目标所必需的。

援引该例外的一个典型例子就是在SARS(Severe Acute Respiratory Syndrome)风波中，一些国家为保障本国国民的生命健康安全，禁止中国居民到本国旅游，或者限制本国居民到中国旅行。鉴于SARS病毒的高致病性、感染者的高死亡率和缺乏有效的预防措施，这些国家除了上述措施以外没有更好的选择。因此，援引该例外采取限制措施是十分必要的。

第三，保证法律、法规得到遵守的措施。GATS第14条(c)项规定，此项例外是“为使与本协定(GATS)的规定不相抵触的法律或法规得到遵守所必需的措施”，这些法律或法规包括:(1)防止欺骗和欺诈行为或处理服务合同违约而产生的影响;(2)保护与个人信息处理和传播有关的个人隐私及保护个人记录和账户的机密性;(3)安全。

援引该例外需要满足3个条件。(1)所采取的措施应当“确保遵守”其法律或者法规。对于“确保遵守”，GATS认为是指实施法律或法规项下的义务而不是确保实现法律和法规的目标。(2)上述法律或法规不得与WTO协议不一致。虽然(c)项列举了一系列“与本协定的规定不相抵触的法律或法规”，但“美国赌博服务案”专家组认为这是一项“非穷尽性清单”，如果该清单以外的相关法律法规与WTO规则一致，也可以援用第14条(c)项为违反GATS的措施免责。(3)所采取的措施应当被证明是“必需的”。对于此项条件，“美国赌博服务案”专家组回顾了上诉机构在“韩国牛肉案”中确立的权衡要求，并认为根据此项要求，专家组应当审查:(i)需要确保遵守的法律和法规旨在保护的利益或者价值的重要程度;(ii)实施措施有助于其所追求的目标实现(即所确保遵守法律和法规)的程度;(iii)实施措施的贸易影响，是否对贸易的限制最小。

第四，税收措施例外。此项例外包括GATS第14条(d)项的国民待遇原则的税收措施例外和第14条(e)项的最惠国待遇原则的税收措施例外。

对于国民待遇而言，如果一成员在特定领域作出承诺，则应保证外国服务和服务提供者享受与本国服务和服务提供者相同的税收待遇。但是，由于外国服务提供者获得应税收入的方式可能不同于本国服务提供者获得类似收入的方式，如果按照国民待遇对外国服务提供者进行征税，反而不能体现税收公平原则或者不能对外国服务提供者有效征税。因此，GATS第14条(d)项规定，一成员为保证“对来自其他成员的服务或服务提供者公平或有效地课税或者收取直接税”，可以维持或者实施与GATS第17条(国民待遇)不一致的措施。

在国际服务贸易当中，服务提供者通过GATS所定义的4种形式向外国消费者提供服务，本国和外国都可能根据各自的国内法律对服务提供者征税。比如在“跨境提供”形式的服务贸易中，服务提供者所在国可以根据属人原则对本国国民从国外获得的收入课税。同时，消费者所在国也可以根据属地原则对外国服务提供者从本国获得的收入课税。如果两国之间不进行协调就会造成双重征税。传统上，国家之间往往通过双边协议加以避免。

要求两国之间因存在避免双重征税协定而相互给予的优惠措施根据最惠国待遇的原则适用于所有GATS成员是不现实的，也是不合理的。因此GATS第14条(e)项规定，如果一成员为遵守避免双重征税的协定或任何其他国际协定或安排中关于避免双重征税的规定，则可以维持与第2条(最惠国待遇)不一致的措施。

(二)安全例外

GATS第14条附则“安全例外”对为保护成员根本安全或维护世界和平可能采取的例外措施进行了规定。根据此项例外，GATS的任何规定在任何情况下都不能解释为:(a)要求任何成员提供其认为如披露则会违背其根本安全利益的任何信息;(b)阻止任何成员采取其认为对保护其根本安全利益所必需的任何行动，包括与直接或间接为军事机关提供给养的服务有关的行动，与裂变和聚变物质或衍生此类物质的物质有关的行动，在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动;(c)阻止任何成员为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。成员在援引该项例外时，仍然应当遵守最惠国待遇原则，不能因不同国家而采取不同措施，不能存在歧视。

二、紧急保障措施例外

GATS第10条第1款规定“应就紧急保障措施问题在非歧视原则基础上进行多边谈判。此类谈判的结果应在不迟于《WTO协议》生效之日起3年的某一日期生效。”按照这一规定，各成员应当通过多边谈判在1998年1月1日通过服务贸易的紧急保障措施。但由于各成员在相关问题上存在较大的分歧，至今未形成具体的、可操作的规则。

根据GATS第10条第2款的规定，尽管成员只能在减让表中任何承诺生效之日起3年期满后才能对承诺作出修改或者撤销(GATS第21条第1款)，但当成员的产业受到进口的强烈冲击而造成严重损害时，可以申请修改或撤销其所作出的具体承诺。申请修改或撤销具体承诺应当符合下列条件:(1)应当在上述服务贸易的紧急保障措施多边谈判结果生效以前作出，该紧急保障措施在《WTO协议》生效的3年后停止适用;(2)修改或者撤销的打算应在具体承诺生效后1年后作出;(3)向理事会说明该修改或撤销不能等待第21条第1款规定的3年期限期满的理由。

三、保障国际收支例外

根据GATS第11条的规定一成员不得对与其具体承诺有关的经常项目交易的国际转移和支付实施限制。根据国际货币基金组织(IMF)的《国际货币基金组织协定》成员方则可根据自身的具体情况对资本项目交易采取一定的限制措施。对此，GATS规定:“本协定的任何规定不得影响国际货币基金组织的成员在《国际货币基金组织协定》项下的权利和义务，包括采取符合《国际货币基金组织协定》的汇兑行动，……”但如果一成员根据《服务贸易总协定》对资本项目交易作出具体承诺，该成员不得对其已作出承诺的资本交易作出限制(第11条第2款)。

尽管有如上的规定，考虑到一成员可能发生严重的国际收支和对外财政困难或威胁，GATS允许该成员在此类困难或威胁发生时对其已作出承诺的服务贸易，包括与此类贸易有关的交易的支付和转移，采取或维持限制措施(第12条第1款)。这些限制措施在使用时也需遵守一定的“限制条件”(第12条第2款)，包括:(1)不得在各成员之间造成歧视;(2)所实施的措施应与《国际货币基金组织协定》相一致;(3)应避免对任何其他成员的商业、经济和财政利益造成不必要的损害;(4)不得超过处理其国际收支困难或对外财政困难或威胁所必需的限度;(5)这些措施应当是暂时的，并应随着上述困难或威胁的改善而逐步取消;(6)不得为保护一特定服务部门而采取或维持此类限制。

一成员在采取上述限制措施时，要受到WTO相关机构的严格监督与评估。首先，该成员应就所采取的限制迅速通知服务贸易总理事会。其次，该成员还应当就此迅速与国际收支限制委员会(部长级会议下设的三个专门委员会之一)进行磋商。此类磋商将对该成员的国际收支状况和将要采取或维持的限制进行评估，并将特别考虑该成员的国际收支和对外财政困难的性质和程度，其所面临的外部经济和贸易环境，是否存在其他可采取的替代措施。磋商过程中，应接受国际货币基金组织提供的与外汇、货币储备和国际收支有关的所有统计和其他资料，应当以国际货币基金组织对磋商成员的国际收支状况和对外财政状况的评估为依据作出结论。此类磋商还应当特别考虑这些限制措施是否符合第12条第2款所指的限制条件。

四、政府采购例外

GATS第13条规定，《服务贸易总协定》的最惠国待遇、市场准入和国民待遇规定不适用于政府机构为政府管理目的而购买服务的法律、法规或要求，即一成员方政府为实现其管理职能而购买服务时给予本国服务提供者的待遇可以高于任何其他成员方服务提供者，而不构成对最惠国待遇和国民待遇的违反。GATS对政府采购例外的适用作了严格的限制，即这种政府购买不能用于商业转售目的，也不能为供商业销售而在提供服务过程中使用。