金融服务贸易规则

第五节　金融服务贸易规则

《服务贸易总协定》是第一个关于服务贸易的框架性多边协议，它确立了一系列普遍适用的基本原则和规定。相对于货物贸易而言，国际服务贸易内容庞杂、范围广泛、种类繁多、发展迅速。因此，GATS目前无法对所有服务产业的自由化确立具体标准和规则，而仅仅为各成员在国际层面上公平地推进服务贸易自由化提供了普遍遵守的一般性准则。各成员需要在GATS框架内，通过对各个具体服务部门的深入谈判，达到更高层次的开放水平，从而推进全球服务贸易自由化整体水平的提高。

由于金融服务领域的特殊性与敏感性，在服务贸易谈判过程中制定了两个关于金融服务的附件。但是GATS及其《金融附件》并没有对成员就市场准入和国民待遇作出的承诺规定最低标准，无法满足全球金融服务自由化的要求。经OECD的提议，成员进一步就金融市场开放展开谈判，达成了《金融服务承诺谅解》。乌拉圭回合结束后，为使所有成员在无条件最惠国待遇基础上缔结永久性的金融服务协议，各成员继续就金融服务展开谈判，并最终于1997年12月达成了永久性的全球金融服务协定。

一、金融服务谈判与金融服务多边规则

(一)乌拉圭回合的金融服务谈判成果

在1986年9月发起“乌拉圭回合”的埃斯特角部长级会议上，有关服务贸易开放的议题被纳入乌拉圭回合的谈判议程。由于各方的分歧较大，服务贸易谈判最终确立了一种不同于以往货物贸易谈判的程序，并按照GATT之外的临时法律框架进行。谈判各方在“协定框架”、“最初承担义务”和“部门附件”方面进行了激烈的讨论，最终在GATT总干事提交的《实施乌拉圭回合多边贸易谈判成果的最终方案》的基础上，于1993年12月乌拉圭回合闭幕时达成了作为“乌拉圭回合多边贸易谈判成果”之一的《服务贸易总协定》(GATS)，并在1994年4月的马拉喀什部长级会议上正式签署。在WTO的法律体系中，《服务贸易总协定》及其《金融附件》是在世界范围内推动服务贸易自由化进程的重要法律文件⁽¹⁰⁾。

由于GATS及其《金融附件》并没有对成员就市场准入和国民待遇作出的承诺规定最低标准，无法满足全球金融服务自由化的要求，因此，经合组织(OECD，全称经济合作与发展组织)建议在《服务贸易总协定》的框架内以其他方式作出金融服务的具体承诺，以满足自由化的最低要求。该提议获得了其他成员的积极响应，最终达成了《金融服务承诺谅解》(以下简称《谅解》)，并成为乌拉圭回合协定最终文本的一部分。《金融服务承诺谅解》鼓励各乌拉圭回合谈判参加方作出超过GATS第三部分的具体承诺。结果是，采用该《谅解》的成员作出了高于GATS第三部分的承诺，而没有采用的成员则可以维持与GATS第三部分相对应水平的承诺。因此，《谅解》实际上是有关金融服务贸易的选择性规定。

(二)乌拉圭回合结束后的金融服务谈判成果

1995年4月，根据GATS《金融附件二》和《关于金融服务的决定》中关于延长金融服务谈判的规定，WTO成员方重新就金融服务问题展开谈判，目的是使所有成员同意在无条件最惠国待遇基础上缔结永久性的金融服务协议。谈判过程中，在最惠国待遇问题上，美国坚持“对等原则”，强调市场准入和国民待遇只能在“对等”的基础上作出，以避免“搭便车”(Free-rider)的行为⁽¹¹⁾，并把金融方面大批服务项目列入《免除最惠国义务清单》，同时警告美国只给美国境内现有的外国金融机构以国民待遇，对新进入者将不作出任何承诺。美国的强硬立场和有限承诺使许多谈判方不愿作出永久承诺。

为避免谈判彻底失败，除美国之外的95个谈判方于1995年7月28日达成一个临时性的协议，称为《金融服务贸易过渡协定》。该协定包括《服务贸易总协定》第二议定书及《通过第二议定书的决定》、《广义金融服务承诺的决定》和《关于金融服务的第二个决定》。《过渡协定》规定，各成员提交的承诺表和最惠国待遇的豁免清单作为第二议定书的附件，并取代此前的承诺表和免除清单;同时规定新的承诺表和豁免清单于1997年12月31日前到期，到期前60日内成员可以修改承诺表和免除清单，而无需给予其他成员赔偿。

《过渡协定》的签订标志着金融服务自由化进程取得了巨大的进展，其中29个成员方进一步优化(improve)了它们的承诺表，撤销、中止或减少了金融服务领域中的最惠国待遇例外。《过渡协定》将绝大多数通行的国际金融服务活动用法律形式固定下来，为达成永久性的金融服务协议打下坚实的基础⁽¹²⁾。

为了在《过渡协定》到期之前达成永久性的关于金融服务贸易的多边协议，金融服务谈判于1997年5月29日重新开始。经过艰苦的谈判，美国于1997年12月12日放弃其“对等承诺”的要求，并撤销了其最惠国待遇的豁免清单中的保留项目。永久性的全球金融服务协定最终达成。该协定由3个文件组成:《服务贸易总协定》第五议定书、《通过第五议定书的决定》以及《关于金融服务承诺的决定》。其中，GATS第五议定书是其核心部分，成员提交的承诺表和豁免清单作为该议定书的附件与议定书同时生效，并取代以前的承诺表和豁免清单。该议定书已在1999年1月29日之前经全体作出承诺的成员批准，并于当年3月19日起生效。

二、金融服务贸易多边规则的具体内容

在WTO框架下达成的金融服务多边贸易规则的法律文件由三部分组成。一是《服务贸易总协定》及其关于金融服务贸易的两个附件(《金融附件一》和《金融附件二》)。GATS作为服务贸易框架性协定，确定了服务贸易自由化的基本原则和通过各成员具体减让承诺实现自由化的基本方法。二是《金融服务承诺谅解》，对市场准入和国民待遇原则的实施作了进一步的规定。三是《全球金融服务协定》(即《服务贸易总协定》第五议定书)，用新的承诺表和豁免清单取代了原有的承诺表和豁免清单，并针对市场准入问题进行了进一步的具体规定。

(一)《服务贸易总协定》及其金融附件

附件对GATS在金融服务领域的适用范围作了进一步的规定，对国内法律法规及相互承认、金融服务贸易争端的解决等问题也作了规定。

1.范围和定义

《金融附件一》对GATS/WTO框架下的金融服务贸易的范围和定义作了详细的规定。按照《金融附件一》第5款的定义，金融服务是由一缔约服务供应者提供的任何金融性服务。具体而言，金融服务应当包括:(1)保险和与保险有关的服务，比如直接保险、再保险、保险中介和辅助性保险服务等;(2)银行服务，包含公共储蓄、贷款服务等;(3)其他金融服务(保险除外)，包括融资租赁、担保、证券发行、金融顾问、风险评估等。

与GATS第1条第2款的规定相一致，金融服务以下列4种方式提供。(1)跨境提供。从一成员方境内向任何其他成员方领土提供的金融服务。这种服务贸易方式中，金融服务的提供者和消费者在交易时分别位于在地理上不同的两个国家或者地区，跨越国境的只是金融服务本身，是一种典型的“跨国界可贸易型服务”。比如一成员的银行向另一成员的客户提供贷款服务。(2)境外消费。在一成员方境内向任何其他成员方的服务消费者提供金融服务。这种服务贸易方式中，金融服务的消费者位于服务提供者所在成员方的境内。比如一国银行为来本国旅游的外国旅行者提供旅行支票兑现的服务，或者一国保险公司为来本国旅行的外国游客提供人身保险服务等。(3)商业存在。一成员方的金融服务提供者通过在任何其他成员方境内的商业存在提供金融服务。比如一国的金融机构在其他缔约国境内设立分支机构或者代理机构，提供诸如银行、保险、证券、基金、投资理财等金融服务。这是金融服务贸易最重要的方式，是金融服务贸易谈判最重要的内容之一。(4)自然人流动。是指一成员方的服务提供者在消费者所在成员方的境内提供金融服务的方式，多为与银行、保险有关的辅助性金融服务，比如风险评估、顾问、咨询等。

《金融附件一》明确规定“在行使政府职权时提供的服务”不属于上述“服务”的范围。“在行使政府职权时提供的服务”包括3项内容:(1)中央银行或货币管理机关或任何其他公共实体为推行货币或汇率政策而从事的活动;(2)构成社会保障法定制度或公共退休计划组成部分的活动;(3)公共实体代表政府或由政府担保或使用政府的财政资源而从事的其他活动。但是，如果一成员允许其金融服务提供者从事后面两项所指的任何活动，与公共实体或金融服务提供者进行竞争，则“服务”应包括此类活动。

2.国内法规

随着国际经济一体化的逐步深入，金融服务贸易的自由化促进全球经济发展的同时也带来或增加了金融风险。各国要防范此类风险，就必须建立起对银行等金融机构的审慎监管法律制度，同时也要加强国际金融监管的合作。《金融附件一》第2款正是在这个意义上为国内金融监管提供了法律依据。《金融附件一》第2款规定:“尽管有本协定(GATS)的任何其他规定，但是不得阻止一成员为审慎原因而采取措施，包括为保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施。如此类措施不符合本协定的规定，则不得用作逃避该成员在本协定项下的承诺或义务的手段。……”这便是“审慎例外”条款(Prudential Carve-out Clause)。

根据该条规定，此类措施必须出于审慎的目的。由此，即使一成员方的审慎监管措施实际上与该成员在GATS项下的承诺和义务不一致，也不应视为对GATS的违反。审慎的目的包括为保护投资人、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施，但并不限于此。

考虑到各国金融制度和金融发展水平的巨大差异，无法为判断一项措施是否属于“审慎监管”订立统一的标准。对于一国而言是必需的审慎监管措施，对于其他国家而言可能并不构成审慎措施，甚至可能是贸易保护的措施。因此，GATS在给予成员方根据本国具体情况的基础上采取“审慎监管”措施的同时，也对此项权力给予一定的约束。如果成员方采取的“审慎监管”措施不符合GATS的规定，那么这些措施不得用作规避该成员在GATS项下的承诺或义务的手段;否则，则视为是对GATS的违反。

为协调成员间审慎监管措施的应用，《金融附件一》第3款对审慎措施的相互承认及其具体要求作了规定。第4款则为成员间解决因审慎措施和其他金融事项产生的争端提供了解决机制。

(二)《金融服务承诺谅解》

《金融服务承诺谅解》(以下简称《谅解》)的目的是在金融服务自由化方面形成比GATS第三部分的标准更高的规范。《谅解》鼓励各乌拉圭回合参加方作出超过GATS第三部分的具体承诺，在市场准入方面，把维持现状、不增加新的限制列为最低标准，并且大大提高了在国民待遇和最惠国待遇方面的适用范围。

1.鼓励参加方作出更高承诺

《谅解》序言明确鼓励各乌拉圭回合参加方作出超过GATS第三部分的具体承诺，并且只要满足一定的条件，每个成员方有权以不同于GATS第三部分的方式对金融服务作出承诺。这些条件是:(1)不与GATS的规定发生抵触;(2)不损害任何成员依照该协定第三部分规定的方法将其具体承诺列入减让表的权利;(3)产生的具体承诺应在最惠国待遇基础上实施;(4)对成员在GATS项下承诺的自由化程度不作任何推断。

2.在市场准入方面维持现状

《谅解》在市场准入方面，把维持现状、不增加新的限制列为最低标准。《谅解》A项规定:“……关于具体承诺的任何条件、限制和资格应限于现有的(与GATS)不一致的措施。”《谅解》大大提高了在国民待遇和最惠国待遇方面的适用范围。如前所述，《谅解》序言中明文规定，依此谅解做成的具体承诺均应在最惠国基础上予以适用，这就排除了将这类承诺列入《免除最惠国义务清单》的可能。《谅解》有关市场准入的具体规定如下:

(1)垄断权方面。每一成员应在其有关金融服务的减让表中列出现有的垄断权，并应努力消除这些垄断权或缩小其范围。

(2)公共实体购买的金融服务方面。“……每一成员仍应保证在该成员的公共实体在其领土内购买和获得金融服务方面，应对在其领土内设立的任何其他成员的金融服务提供者给予最惠国待遇和国民待遇。”

(3)跨境贸易方面。每一成员在给予国民待遇的条件下，应允许非居民的金融服务提供者本人、或通过中间人或本人作为中间人，提供海运、商业航空和空间发射及搭载(包括卫星)保险服务、再保险和转分保服务以及金融信息和金融数据处理的提供和传送服务等。并且应允许本国居民在任何其他成员领土内购买金融服务。

(4)商业存在与人员流动方面。每一成员应对任何其他成员的金融服务提供者给予在其领土内设立或扩大商业存在的权利，包括通过收购现有企业，允许外国金融机构在本国设立并扩大其商业机构(包括全资公司、子公司、合资、合伙、独资、特许经营、分支机构、代理机构等)，还要允许其服务人员中各种专家的短暂入境。在不违反GATS规定的条件下，各成员可以就批准设立和扩大商业存在设置条款、条件和程序。

(5)金融服务创新方面。一成员应允许设在其领土内的任何其他成员的金融服务提供者在其领土内提供任何新的金融服务，经营新的金融服务品种。

(6)信息传送和信息处理方面。任何成员不得采取阻止金融服务提供者开展正常业务所必需的信息传送、金融信息处理或设备转移的措施。

(7)非歧视措施方面。第一，只要根据本款采取的任何行动不对采取此类行动的成员的金融服务提供者造成不公平的歧视，每一成员应努力消除或限制下列措施对任何其他成员金融服务提供者的任何重大不利影响:(a)阻止金融服务提供者在该成员领土内以该成员确定的形式提供该成员允许的所有金融服务的非歧视措施;(b)限制金融服务提供者将其活动扩大至该成员全部领土的非歧视措施;(c)一成员的措施，如该成员对银行和证券服务的提供实施相同的措施，而任何其他成员的金融服务提供者的活动集中在提供证券服务;(d)其他措施，尽管这些措施遵守该协定的规定，但却对其他成员金融服务提供者的经营、竞争或进入该成员市场的能力造成不利影响。第二，对于前面(a)项和(b)项所指的非歧视措施，一成员应努力不限定或限制市场机会的现有程度，也不限定或限制在该成员领土内所有其他成员的金融服务提供者作为一个群体已经享有的利益，只要本承诺不对实施此类措施的成员的金融服务提供者造成不公平的歧视。

3.扩大国民待遇的范围

《谅解》还专门对扩大国民待遇作了规定。根据给予国民待遇的条款和条件，每一成员应允许在其领土内的任何其他成员的金融服务提供者使用由公共实体经营的支付和清算系统，以及在普通业务的正常过程中可获得官方筹资和再融资便利。如果要求这些金融服务提供者参加、参与或进入任何自律组织、证券或期货交易所或市场、清算机构或任何其他组织或协会，也应当在国民待遇的条件下进行。

(三)《全球金融服务协定》

《全球金融服务协定》(即《服务贸易总协定》第五议定书)是世界贸易组织1997年12月13日谈判达成的协议。第五议定书本身很简短，仅规定了生效时间等程序性事项，协议的主要内容是所附的世界贸易组织成员关于金融服务的具体承诺减让表和《服务贸易总协定》第2条豁免清单，并以此代替以前的承诺表和豁免清单。因此，《全球金融服务协定》实际上是记载有关成员方服务贸易市场开放方面所作实际承诺的列举，本身并非有关金融服务贸易的实体规则⁽¹³⁾。该议定书已在1999年1月29日之前经全体作出承诺的成员批准，并于1999年3月19日起生效。

《全球金融服务协定》要求放宽或取消外资参与本地金融机构的股权限制，放宽对商业存在(分支机构、子公司、代理、代表处等形式)的限制，以及对扩展现有业务的限制。协议不仅涉及银行、证券和保险三大金融服务的主要领域，而且包括资产管理、金融信息提供等其他方面。作出承诺的成员允许外国公司在本国建立金融服务公司并按竞争原则运行;外国公司享受与国内公司同等的进入市场的权利，取消跨境服务的限制;允许外国资本在投资项目中的比例超过50%。同时，成员政府有采取审慎措施，保证金融体系完整和稳定的权利，如为保护投资者、储户、保险投保人而采取的措施。金融服务的范围包括:银行和其他金融服务，保险及其相关服务。

各成员提交的承诺表主要包括以下内容。(1)国民待遇和市场准入方面。发达成员方因其金融业的高度发达而普遍愿意开放金融服务市场，只对市场准入和国民待遇规定极少的限制。比如欧共体及其15个成员国允许外国金融机构全面进入欧共体市场，对外国资本所占的份额没有任何限制;外国金融机构只需在任何一个欧共体成员国获得许可证，就可以在整个欧共体内提供服务。日本同样承诺开放其所有金融服务部门，在市场准入和国民待遇方面几乎没有限制。发展中成员虽然也保证给予外国金融机构以国民待遇，但仍对市场准人规定了很多条件和限制。(2)关于提供服务的方式。发达成员方允许其他成员以一切可能的方式在本国设立金融机构和向本国消费者提供跨境金融服务，同时也保证允许本国公民在境外消费金融服务。发展中成员多以保护本国消费者为由，在许多部门禁止或严格限制外国金融机构跨境提供金融服务，只允许其以在国内设立分支机构的方式提供服务，以更利于监管和控制。例如，巴西只允许对船舶和飞机的保险提供跨境服务;在南非，所有外国金融机构只能通过在南非设立商业机构的方式来提供服务。(3)关于开放的具体金融部门。绝大多数成员愿意开放再保险服务和银行业中的存款和贷款业务，而对于保险业中的人寿保险、银行业中的清算和票据交换、证券业中的衍生金融产品交易等，许多发展中成员不作出具体承诺或加以严格限制。