农民住房抵押及其效力

农民住房是在农村集体经济组织所有的宅基地上建造的主要用于居住的建筑物。根据我国法律规定，农民住房是农民合法的私有财产，农民完全可以对其房屋行使所有权，但我国法律同时又规定，农民村民一户只能享有一处宅基地使用权，且农村宅基地使用权不得抵押。在农民住房与宅基地不可分离的情况下，如何处理农民住房抵押就成为难以处理的一个社会问题。

当前有两种不同意见：一种意见认为，农民私有房屋不得抵押，主要理由是：农民住房所占用的宅基地属于集体所有，而宅基地属于集体所有不许自由转让，否则必然损害村集体的利益；农民村民一户只能享有一处宅基地使用权，如果准许农民转让房屋，再申请宅基地就不予批准，结果会使其以后居无住所；我国房产管理法律规定，农民住房不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建房，否则其交易行为和结果不受保护。

另一种意见认为，农民私有房屋可以用于抵押，主要理由是：《物权法》只是规定宅基地不得抵押，并没有规定宅基地上的房屋不得抵押，因而也可以与城市房产抵押一样实行“地随房走”的政策，在实现抵押债权转让房产时，只要计付房款而不计付地价即可，并不损害农村集体的利益。

对此，我们需要关注国家层面的以下几个文件：

《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年中央1号文件），该意见指出：“改革农村宅基地制度，完善农村宅基地分配政策，在保障农户宅基地用益物权前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让。有关部门要抓紧提出具体试点方案，各地不得自行其是、抢跑越线。”

2015年8月10日，国务院发出《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号），决定慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让试点，做好农村承包土地（指耕地）的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点工作。

第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2015年12月27日通过了《全国人大常民委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》。该决定授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《物权法》 《担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定和集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定，在防范风险、遵守有关法律和农村土地制度改革等政策的基础上，赋予农村承包土地（指耕地）的经营权和农民住房财产权（含宅基地使用权）抵押融资功能，在农村承包土地的经营权抵押贷款试点地区，允许以农村承包土地的经营权抵押贷款；在农民住房财产权抵押贷款试点地区，允许以农民住房财产权抵押贷款。

2016年3月15日，中国人民银行中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部国、土资源部住房和城乡建设部印发了《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》。该办法推进了农民住房财产权抵押贷款试点，并就一个问题作出了规定。

根据《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》的规定：（1）农民住房财产权抵押贷款，是指在不改变宅基地所有权性质的前提下，以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押、由银行业金融机构向符合条件的农民住房所有人发放的、在约定期限内还本付息的贷款。（2）农民住房财产权抵押应当同时符合以下条件：①具有完全民事行为能力，无不良信用记录；②用于抵押的房屋所有权及宅基地使用权没有权属争议，依法拥有政府相关主管部门颁发的权属证明，未列入征地拆迁范围；③除用于抵押的农民住房外，借款人应有其他长期稳定居住场所，并能够提供相关证明材料；④所在的集体经济组织书面同意宅基地使用权随农民住房一并抵押及处置。（3）借贷双方要按试点地区规定，在试点地区政府确定的不动产登记机构办理房屋所有权及宅基地使用权抵押登记。

《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》虽然限于试点地区，但若试点成功加以推广，允许全国农民住房财产权设定抵押，将有效地解决“三农”发展资金缺和融资难的问题，对农村和农业经济发展具有重要的意义。

◎案情简介

2012年4月18日，谢某某、肖某某夫妇与某某信用社签订《个人担保借款合同》约定：谢某某向某某信用社借款100万元，两借款人提供其共有的位于某某村某某路243号房产（房屋所占土地用途为宅基地）抵押担保，并办理了抵押权登记。借款到期后，谢某某、肖某某未依约还款。2015年8月14日，某某信用社向法院提出申请，请求法院裁定拍卖或变卖涉案抵押房产，在借款本息范围内由申请人某某信用社优先受偿。

◎法院裁定

某某区法院适用实现担保物权特别程序进行审理后认定，双方担保借款合同有效，谢某某、肖某某夫妇应当按约偿还某某信用社借款100万元本息。

某某区法院认为：《担保法》 《物权法》虽然规定了宅基地使用权不得设定抵押，但对宅基地上的合法建筑物，法律并未禁止抵押。《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”由此可见，法律不禁止农村居民出租、出卖自己的房屋，仅仅是出卖、出租房屋后需承担不被批准再申请宅基地的不利后果。举重以明轻，既然农村房屋可以出卖，那么抵押作为一种处分行为，也应当允许。涉案抵押权的实现虽然存在一定风险，但并不妨碍抵押行为本身的有效性。因此，本院裁定准予对涉案房产采取拍卖、变卖方式变价，申请人某某信用社在100万元本息的范围内优先受偿。

◎律师评析

本案的争议焦点是农民以宅基地上合法建造的住房设定抵押是否有效的问题。

农民住房与宅基地不可分离，又因为《物权法》禁止宅基地使用权设定抵押，所以，以往法院在审理此类案件时都裁判农民住房抵押无效。2015年以后，国家虽然放宽了农民住房抵押政策，但仅限于试点地区，且《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出“各地不得自行其是、抢跑越线”。这给法院对农民住房抵押效力的认定带来尴尬，试点地区判决有效，而非试点地区判决无效。审理本案的某某区法院不是试点地区，不能适用试点政策来认定农民住房抵押的效力，但其另辟蹊径，认为《担保法》 《物权法》虽然规定宅基地使用权不得设定抵押，但对宅基地上的合法建筑物，法律并未禁止抵押；《土地管理法》虽然规定村民出卖、出租住房后不得再申请宅基地，但农民出租、出卖房屋后仅承担不再被批准宅基地的不利后果，这并不妨碍抵押行为本身的有效性，据此裁定予以拍卖、变卖。

在非试点地区，农村宅基地上合法建筑物设定的抵押权还是一种有限制的抵押权，也就是说，农民住房抵押只对宅基地上的房屋抵押是有效的，其效力不能及于该房屋占用范围内的宅基地使用权。本案中，法院拍卖、变卖被执行人的农村房屋，必然涉及该房屋所占用范围内的宅基地可否转让的问题。对此该如何处置？

《土地管理法》关于“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的规定，仅是规范宅基地的申请行为和宅基地分配上的限制，并非对宅基地使用权转让的禁止。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条第一款规定：“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可以裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。”据此规定，集体土地使用权可作为执行标的并依法进行处理，但在实现抵押权时，抵押房地产的受让人应当办理土地征用和国有土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金及有关税费。

［本案例根据江苏省铜山区人民法院（2015）铜尚特字第00001号裁定书编写］

◎案情简介

2016年3月15日，代某某、王某夫妇与某某村镇银行签订的《个人借款合同》约定：代某某、王某因购进粮食需要向某某村镇银行申请借款340万元，贷款期限自2016年3月15日至2017年3月14日，贷款年利率为11.4%。

同日，魏某某和刘某某夫妇以及刘某分别与某某村镇银行签订两份《保证合同》约定：魏某某和刘某某、刘某为代某某、王某与某某村镇银行《个人借款合同》项下的借款本金利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用提供连带保证；主合同同时有债务人或第三方提供的抵押或质押担保的，债权人有权自行决定行使权利的顺序，债权人有权要求保证人立即支付债务人的全部到期应付款项而无须先行行使担保物权；债权人放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，保证人仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任；保证期间为主合同债务履行期限届满之日起两年。

同日，王某某、马某某夫妇与某某村镇银行签订《抵押合同》约定：王某某和马某某为了确保债务人代某某、王某与某某村镇银行《个人借款合同》项下债务人义务得到切实履行，抵押人自愿将其具有合法处分权的财产为抵押权人的债权设立抵押担保；抵押担保范围为本金金额为人民币340万元及利息、复利及罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用；抵押人若所做陈述与保证不真实，致使抵押权未设立或无效的，抵押人应对债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证。同日，王某某、马某某与某某村镇银行签订《抵押财产清单》作为《抵押合同》的附件。该清单载明抵押房产为：王某某、马某某的房屋坐落于某某村二组，建筑面积分别为737.25平方米和1126.50平方米，设计用途为商业。双方于2016年3月16日在某某县村镇集体土地房屋产权登记办公室办理了抵押登记。

2016年3月17日，代某某、王某与某某村镇银行签订《还款计划表》。同日，某某村镇银行按约向代某某、王某发放340万元贷款。贷款发放后，由刘某偿还利息至2016年8月21日。

王某某、马某某与某某村镇银行签订《抵押合同》及《抵押财产清单》时系夫妻关系。2010年9月19日，王某某与所在地某某村民委员会签订《合伙建房协议》，该协议约定：合伙人某某村民委员会（以下简称甲方），合伙人王某某（以下简称乙方）；甲方有房屋十一间，因城镇建设及镇区排污地下管网的铺设需拆迁旧房屋，拆迁后需重建村民委员会，经村民委员会研究，并与乙方协商同意，决定合伙重建；房屋拆迁后，南北43.1米，东西42米，作为合伙建房用地，由甲方提供，新建楼房由乙方负责，所需费用全部由乙方负担，电路、水路、下水道设施均由乙方负责安装完好，费用由乙方负担。房屋建成后，王某某取得《村镇房屋所有权证》，该房屋的土地为集体土地，房屋所有权人为王某某，所有权性质为私有，建筑面积737.25平方米。王某某、马某某与某某村镇银行签订《抵押合同》时提供该房产抵押。

某某村镇银行向法院提出诉讼，请求判令：1.被告代某某、王某立即偿还借款本金340万元及利息、罚息；2.被告王某某、马某某承担抵押担保责任；3.被告刘某、魏某某、刘某某承担连带保证责任。

保证人刘某辩称：因涉案借款既有保证又有物的担保，刘某同意对物的担保以外的债权承担保证责任。

保证人魏某某、刘某某辩称：鉴于该笔贷款有两处楼房作为抵押，自己认为为该笔贷款提供保证风险不大，于是同意为代某某、王某贷款提供保证担保。答辩人同意原告在依照抵押合同的约定行使抵押权后，依法承担保证责任。

抵押人王某某辩称：涉案抵押的房屋所依附的土地是某某村民委员会集体所有的土地，房屋本身系小产权房，根据《担保法》的规定，属法律禁止抵押的房产，且答辩人在办理抵押贷款过程中没有征求某某村民委员会的意见，故依法应确认该抵押行为无效。因抵押行为无效产生的其他法律责任，答辩人自愿承担。

第三人某某村民委员会以第三人的身份申请参加诉讼并称：被告王某某建筑的某某村小区住宅楼的用地系村集体土地，至今没有办理过土地征收、出让手续，所建筑的房屋也没有村建规划许可和准建手续。房屋建成后王某某私自办理了小产权房的产权证，后又在未经村民委员会许可的情形下将该房屋抵押。根据《担保法》的相关规定，某某村镇银行与王某某抵押的房产属法律禁止抵押的范围，故依法应确认该抵押行为无效。根据我国《物权法》第一百八十二条的规定，房屋抵押的，土地随之抵押，而本案中涉案的抵押物所附着的土地仍属第三人村民委员会所有。在没有征求第三人村民委员会的同意下，某某村镇银行与王某某之间达成的抵押合同侵犯了第三人的合法权利，应认定为无效。

某某村镇银行续称：某某村镇银行与王某某、马某某办理的抵押房屋他项权证，登记机关为某某县人民政府、某某县村镇集体土地房屋产权登记办公室办理的抵押登记。根据《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》国发〔2015〕45号文件和六部委印发《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》的规定，该抵押为依法登记，合法有效。第三人某某村民委员会认为未征求其意见而抵押无效的观点不成立。

被告代某某、王某、马某某未作答辩。

◎法院判决

法院经审理认定：原告某某村镇银行与被告代某某、王某签订的《个人借款合同》及与被告各保证人签订的《保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，合法有效，被告代某某、王某理应偿还尚欠的借款本息，被告各保证人对被告代某某、王某的债务应承担连带保证责任。

关于涉案房产抵押问题，根据《物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”、“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，被告王某某与第三人某某村民委员会合伙所建房屋即本案抵押物，占用范围内的土地系第三人某某村民委员会的集体土地，其设定抵押时未征得第三人村民委员会的同意；且根据《物权法》第一百八十四条的规定，本案所涉抵押物占用的建设用地属于没有变更成为商业用途的集体土地，应属不得抵押的财产，被告王某某、马某某在未合法取得该土地使用权的情况下，亦无权对该财产进行处分。《担保法解释》第五条第一款规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”故被告王某某、马某某与某某村镇银行签订《抵押合同》属于无效合同。

被告王某某、马某某明知其未依法取得土地使用权证，在办理抵押登记时却未向某某村镇银行和房地产管理机关说明，致使违法办理了登记。依照《担保法解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任……”同时被告王某某、马某某与原告在《抵押合同》中约定“抵押人若所做陈述与保证不真实，致使抵押权未设立或无效的，抵押人应对债务人在主合同项下的债务提供连带责任保证”，故被告王某某、马某某对被告代某某、王某债务应负连带保证责任。

综上，法院判决如下：一、被告代某某、王某于本判决生效后十五日内偿还原告某某村镇银行借款本金340万元，并自2016年8月22日起按双方约定利率给付利息至借款还清之日止；二、被告魏某某、刘某某、刘某对上述第二项借款本息承担连带偿还责任；三、原告某某村镇银行与被告王某某、马某某签订的《抵押合同》无效，被告王某某、马某某对上述第二项借款本息承担连带偿还责任。

◎律师评析

本案的争议焦点也是农民住房抵押是否有效的问题，但与上面案例法律并未禁止宅基地上合法建筑物设定抵押不同。在本案中，王某某虽然取得了《村镇房屋所有权证》（小产权证），并办理了抵押登记，在此情形下，根据《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》的规定，该抵押应为合法有效。但是，本案农民住房抵押存在以下几个问题：一是抵押房屋所占用的土地系第三人某某村民委员会的集体土地，王某某在设定抵押时未征得第三人村民委员会的同意，更未变更成为商业用途，属于违法使用农村集体土地的行为，故不得用于抵押；二是王某某在办理抵押登记时未向某某村镇银行和房地产管理机关说明未征得第三人村民委员会同意的情况，结果违法办理了抵押登记，该抵押登记无效应视为未登记，抵押物未登记的抵押权未设立，抵押权未设立的，债权人对抵押物不能享有优先受偿权；三是王某某所在地并非全国人大常民委员会授权的试点地区，因而尚不能适用《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》的有关规定确认农民住房财产权抵押为有效，即使可以适用该办法，也应按照该办法的规定，以取得所在的集体经济组织书面同意宅基地使用权随住房一并抵押及处置的意见为抵押条件，而王某某未取得村民委员会的同意，故不能按照该办法认定涉案抵押有效，所以，法院认定本案抵押无效。

［本案例根据内蒙古自治区宁城县人民法院（2016）内0429民初字第2947号民事判决书编写］