当今国际法在全球治理方面是否可为精英治理留下空间

国际法的价值在于通过调整国家间的权利义务关系而确立国际秩序。在全球治理(global governance)的语境下，国际法提供的是治理的规则手段。

如果认为国际法是全球治理的主要规则的话，那么，全球治理的主体就应该是国家。自威斯特法利亚体系建立以来，国际社会就一直是以国家为主体的社会。但自全球治理理论从20世纪末兴起以来，国家的地位就开始被轻视。有人认为“所有国家的统治地位和治理能力都在下降。主权国家的维持越来越让人难以置信”。^注288有人则强调各类精英在全球治理中的作用，这些精英包括政治精英、商业精英和知识精英。^注289

毋庸讳言，由于国家为拟制的具有人格的实体，因此，即使承认全球治理是国家所从事的治理，那么，各类精英也在这种治理中发挥着重要作用。商业精英和知识精英会主导或影响国家意志的形成，而政治精英则去表达国家意志。从这个意义上说，国家的治理也即精英的治理。

但我们还可以看到另外一种精英治理，即精英(个体或群体)不以国家的名义而从事影响全球治理的行为。WTO中专家组成员和上诉机构成员所发挥的作用就是这样一种情况。

在WTO争端解决过程中，专家组和上诉机构成员无疑发挥着重要作用。如果他们仅仅是就当事方之间的纠纷作出处理决定，那么也算不得特别，因为此前已存在各种争端解决机构，对各种争端解决作出决定性裁判。WTO专家组和上诉机构成员履行其职责的特别之处在于，他们事实上把持着WTO规则的解释权，甚至被认为有创设先例(即“造法”)的功能。这是WTO对传统国际法的另一挑战——以个别精英，而不是国家的意志来影响或决定新规则的制定。

在普通法系国家，法院的判决在确定当事人之间的权利义务关系的同时，可以创造出新的法律规则，即所谓“遵循先例”(stare decisis，doctrine of precedent)原则。虽然关于法官造法的依据存在不同的理论解说，但从本质上说，法官造法的权力应该来自于宪法的规定或宪法的认可，也即来自上位法的授权。基于同样道理，国际裁判机构，除非有国家的授权，是无权通过其裁判实践而为国际创设出新的国际法规则的。事实也是如此。

从WTO的各项协定上看，WTO并没有授权争端解决机构可以创设“先例”。《建立世界贸易组织协定》第9条第2款规定：“部长级会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力”。但实践中，专家组及上诉机构在裁决意见中经常援用以前的专家组或上诉机构的裁决意见。也正因为如此，争端解决的裁决才被许多人认作具有“先例”的作用。

其实，专家组和上诉机构的裁决意见，并非“先例”，而是“先理”，即属于对WTO现存规则的解释或说明。任何法律适用机构都必须对适用的法律规则作出解释，法律解释是法律适用的必经环节。在WTO已受理的案件中，凡经专家组及上诉机构解决者，几乎都涉及WTO有关协定的解释。有学者统计，截至2005年6月，在97项专家组报告中，仅有3项未涉及条约解释。^注290但WTO争端解决机构的法律解释不同于部长级会议或总理事会的法律解释。根据《建立世界贸易组织协定》的规定，部长级会议和总理事会拥有对本协定和多边贸易协定作出解释的“专有权力”。尽管争端解决机构可对WTO规则进行解释，但根据DSU第3条第9款的规定，DSU的规定“不妨害各成员方通过《WTO协定》或一属诸边贸易协定的适用协定项下的决策方法，寻求对一适用协定规定的权威性解释的权利”，也就是说，WTO体系内的两种法律解释其实是有等级之分的：部长级会议或总理事会的“立法解释”在效力上要高于争端解决机构的“司法解释”。

那么，是否应该承认争端解决机构的“司法解释”具有造法的性质呢？回答应该是审慎的。

首先，赋予WTO争端解决机构裁决的“先例”地位，与世界贸易组织的性质相冲突。作为一个政府间国际组织，WTO是由各成员通过《建立世界贸易组织协定》这一宪章性文件所设立的。WTO组织及其各项机构的职能或权限均源自全体成员的集体意志。从WTO的宪章性文件的规定来看，各成员并无意创设一个高于成员意志的组织或机构。WTO及其任何机构均无权向其成员发号施令。赋予WTO争端解决机构裁决的“先例”地位，相当于争端解决机构取得了脱离各成员的意志而自行创设法律的地位，这显然背离了成员们创设WTO及其各项机构的本意。

其次，如果允许WTO争端解决机构以裁判“造法”，将明显违反《建立世界贸易组织协定》的规定。如前所述，《建立世界贸易组织协定》已明确规定：“部长级会议和总理事会拥有通过对本协定和多边贸易协定所作解释的专有权力”；《关于争端解决规则与程序的谅解》也明确规定，如果争端当事方对专家组或上诉机构所作出的解释不满，可以向部长会议或总理事会申请作出正式解释。可见，WTO争端解决机构只是被授权按照WTO的相关规则判断争议中的成员方是否违背WTO规则，而无权自行创设新的规则。虽然专家组和上诉机构在适用规则的时候也需要解释规则，但这种“解释”只能是澄清规则的内容，而不能“衍生”出新的规则。

最后，赋予WTO争端解决机构裁决“先例”地位，对维护国家利益而言是有风险的。由于世界贸易组织创设了庞大的规则体系来约束各成员方的贸易及相关管理制度，而且对成员方之间的争端具有强制性管辖权，因此，许多成员在接受这一规则体系的同时，都谨慎地看护着自己的主权。例如，几乎没有国家承诺世界贸易组织规则在国内法院的直接适用。美国曾经在国会中讨论过，是否建立一个由5名联邦巡回法院法官组成的专门委员会，对WTO的争端解决报告加以评审，以维护美国的利益。^注291尽管这一提案未获通过，但美国国会于1994年年底制定的《乌拉圭回合协议法》还是对美国国家主权设置了很好的保障。允许WTO争端解决机构享有事实上的造法权，允许几名专家对主权国家发号施令，并非明智之举。