国际经济法中法域的识别

这里的“法域”不是一个地理概念，而是指不同的法律部门。在其他的法律部门或法律学科中不会有法域的识别问题，刑法问题就是刑法问题，民法问题就是民法问题，而国际经济法中则存在着法域的识别问题，因为国际经济法是一个“跨部门法”。

依据多数国际经济法学者的观点，国际经济法是调整国际经济关系的法。我们通常是以当事人的交易特征来对国际经济关系来加以细分的，由此，国际经济关系被分为国际货物贸易关系、国际技术贸易关系、国际服务贸易关系、国际投资关系和国际金融关系等。相应地，国际经济法也就包含国际货物贸易法、国际技术贸易法、国际服务贸易法、国际直接投资法和国际金融法等。我国的教科书都是采用这样这种体系。但如果着眼于法律关系的主体，我们则可以对国际经济关系进行另外一种划分，即将国际经济关系划分为国家之间的经济关系、国家与私人之间的经济关系以及私人之间的经济关系，相应地，国际经济法则包含调整国家之间的经济关系的法、调整国家与私人之间的跨国经济关系的法和调整私人之间的跨国经济关系的法。这种分类的结果是使我们更加清晰地看到国际经济法规范的不同属性：调整国家之间关系的国际经济法规范从性质上看是国际公法规范；调整国家与私人之间的经济关系的国际经济法规范从性质上看是经济法或行政法规范；而调整私人之间的经济关系的国际经济法规范从性质上看则是民商法规范。因此，我把国际经济法称作“跨部门法”。

在认识到国际经济法是一门跨部门法之后，在面对国际经济法问题时，就有必要经常自问，我现在所面临的是属于哪一部门法的问题。国际公法、经济法或行政法以及民商法作为各自独立的法律部门，都具有自己的特性，这些特性表现为各类法律关系参加者的主体地位及其权利义务关系的产生方式的不同。例如，关于国家在国际经济法中的地位问题，如果是把国家放在国与国之间的关系的背景下加以研究，那么，我们所面对的其实是国际公法问题。于是我们研究这一问题的出发点就是：各国都是平等的主权者，除非存在国际强行规范，每个国家只接受自己所作的允诺的约束；如果是把国家放在国家与国际经济交往的当事人之间的关系的背景下加以研究，那么我们所面临的主要是经济法或行政法问题。在不违背自己所承担的国际义务的情况下，国家可以单方面地确定与相对人之间的权利义务关系，而相对人必须接受此种约束；如果国家是以自己的名义与他国的法人或自然人从事商事交往，而且又放弃了主权豁免的请求权，那么这时所涉及的其实是国际商法问题。

在通常情况下，人们不会将公法与私法混淆起来，不会将民法问题看作行政法问题，但在国际经济法领域，人们却容易出现认识上的错误。例如，国际经济法中的国际惯例是包含约束国家间关系的惯例(习惯)和约束私人间关系的惯例(商业惯例)的。约束国家间关系的国际惯例属于国际公法规范，约束私人间关系的国际惯例属于国际民商法规范。适用两类规范的主体不同，而且两类惯例对相关主体产生约束力的原因并不相同，但人们却经常不加区别地讨论“国际惯例”的约束力问题。事实上，如果一个国家对国际公法上的国际惯例保持沉默，那么，该国家是受此类规范的约束的；而如果私人对国际商业惯例保持沉默，则此项惯例规则通常并不能约束私人的行为。

另外一个常见的错误是对国际条约不加区分，看不到条约是区分为约束国家间关系的条约和约束私人间关系的条约的。这种识别上的失误，使得我国的许多学者认为WTO条约也是可以在我国法院中适用的，甚至使我国最高法院在最初也作出“WTO规则优先我国法律适用”的表态，而随后又不得不纠正自己的立场。

条约以国家间关系作为调整对象，因此在历史上，条约主要是为国家创设行为规范而很少涉及私人的行为。但在当今世界，国际条约已开始广泛涉及私人行为，某些条约就是为了给私人创设行为规范而缔结的。因此，我们需要将国际条约分为两类：为国家设定行为规则的条约，其规则的本质国际公法规范(可将其称作公法性条约)和为私人设定行为规则的条约，其规则的本质是民商法规范(可将其称作私法性条约)。^注13这两类条约的性质不同，在国内法院中的地位也不同。调整国家间权利义务关系的条约并不需要在国内加以实施，因为在这类条约之下，只是缔约国之间彼此承担义务；如果一方向对方主张权利或追究责任，需要诉诸国际法律程序(协商、仲裁甚至诉讼)而不是国内法律程序。调整私人间权利义务关系的条约则需要在国内实施，私人可在国内法院依据条约的规定主张权利或追究责任。例如，《联合国宪章》是为国家创设规则的条约，因此该公约没有在缔约国国内法院适用的问题；而《联合国国际货物销售合同公约》则几乎完全是为私人创设规则的条约，因此，必须通过转化或并入程序使其获得如同国内法一样的效力，使得私人可以通过国内法律程序主张权利和追究责任。

在我国，通过单项立法以“并入”的方式使得我国所参加的国际条约可在法院直接被援引适用的情形并不少见。我国的民法通则、海商法等都有这类规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。通过这种立法，一项未经转化的条约规范即可由法院直接援引适用。我国的这种实践表明：在我国缺少以宪法形式将我国所参加的国际条约“并入”国内法的情况下，任何一项条约若要在我国法院得以适用，必须有单项法律的特别规定。如果没有法律的特别授权，我国法院无权直接适用WTO规则，私人也无权直接依据条约的规定而在我国法院提出主张。正是基于这种道理，我国最高人民法院于2002年8月公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，明确表示，我国不直接适用世贸组织规则，而是通过修改和制定国内法律的方式来转化实施世贸组织规则。

曾经有外国学者问我，为什么我国最高法院先前会作出“WTO规则优先于我国法律适用”的表态，我的回答是我们对条约的理论研究不够。我们仅知道我国民法通则等法律中有“条约优先于国内法适用的规定”，甚至满足于“国际法高于国内法”的一般判断，而没有进一步考虑在什么条件下一项条约才可以在我国法院中取得此种地位，以及什么样的“国际法”高于什么样的“国内法”。