国际经济法概念与判断的识别

由于国际经济法是一个十分年轻的学科，而且在本质上又是国际公法、民商法、经济法和行政法的综合体，因此，很少有稳定的、特有的范畴，大量的概念都需要特别地加以界定，这就要求我们十分注意概念的识别。例如，我们内地与香港地区的“更紧密的经贸关系安排”(CEPA)到底是一个什么概念，仅从名称上是无法判断的，而必须从这种安排的内容上对其加以识别。

关于CEPA的起因，我们知道，最早是在2001年年底，香港特区行政长官赴京向中央政府述职时，中央政府表示：中央十分重视香港特区政府提出的内地与香港建立自由贸易区的建议，并已指示外经贸部成立专门小组，和香港政府一起研究落实内地和香港建立自由贸易区问题。但到了2002年1月下旬，在国家外经贸部官员与香港财政司司长的磋商中，已将“内地与香港自由贸易区”的称谓改为“内地与香港更紧密经贸关系安排”。对此，有人认为，这一名称比“自由贸易区协议”对香港更为有利，因为后者主要针对货物贸易，而“更紧密经贸关系安排”则涵盖商品和服务，而服务业则是香港的主力所在。^注14但事实上，这种更改并没有改变两地间的安排的“自由贸易区”的性质。

CEPA的核心意义在于：两地之间相互给予关税和其他经济贸易管理措施方面的优惠，而并不将这种优惠待遇赋予任何第三方，即使第三方享有最惠国待遇。这正是GATT和WTO所规定的自由贸易区。《关税与贸易总协定》第24条规定：“各缔约方认识到，宜通过自愿签署协定从而发展此类协定签署国之间更紧密的经济一体化，以增加贸易自由。它们还认识到，关税同盟或自由贸易区的目的应为便利成员领土之间的贸易，而非增加其他缔约方与此类领土之间的贸易壁垒。……因此，本协定的规定不得阻止在缔约方领土之间形成关税同盟或自由贸易区，或阻止通过形成关税同盟或自由贸易区所必需的临时协定”。如果说《关税与贸易总协定》第24条仅授权各缔约方在货物贸易领域建立关税同盟和自由贸易区的话，那么，《服务贸易总协定》第5条则授权各成员方在服务贸易领域建立自由贸易区，该条规定：“本协定不得阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化的协定。”尽管《服务贸易总协定》没有使用“自由贸易区”的字样，但“服务贸易自由化”的安排是可以采取自由贸易区的形式的。

与此同时，世界贸易组织对其成员建立自由贸易区也规定了比较严格的条件。按照《关税与贸易总协定》第24条的规定，《关税与贸易总协定》所允许建立的自由贸易区必须具备对内、对外两方面的要件。关于对内要件，《关税与贸易总协定》规定：自由贸易区成员领土之间必须实质上取消所有对产自此类领土产品的贸易的关税和其他限制性法规；关于对外要件，《关税与贸易总协定》规定：“就自由贸易区或导致形成自由贸易区的临时协定而言，每一成员领土维持的且在形成此种自由贸易区或在通过此种贸易协定时对非自由贸易区成员或非协定参加方的缔约方实施的关税或其他贸易法规，不得高于或严于在形成该自由贸易区或签署协定之前相同成员领土内存在的相应关税或贸易法规。”《服务贸易总协定》对“服务贸易一体化”也规定了对内、对外两方面的要件。其对内要件为：协定应涵盖众多服务部门，以及实质上取消参加方之间在服务贸易领域的各种歧视；其对外要件为：“服务贸易一体化”不应对非成员方提高相应服务部门或分部门的服务贸易壁垒的总体水平。

由于CEPA的实质内容与WTO体制下的“自由贸易区”的内涵完全一致，因此，即使中国内地与香港所建立的“更加紧密的经贸关系安排”不冠以“自由贸易区”的称谓，也需要接受世界贸易组织关于自由贸易区的规定的约束。两地间的经贸关系安排不外乎涉及贸易与投资两大领域。两地之间关于货物贸易的安排不能违背世界贸易组织《关税与贸易总协定》及其他货物贸易多边协定的规定，两地之间有关服务贸易的安排不能违背世贸组织《服务贸易总协定》的规定。虽然世贸组织并无直接规定国际投资的专门协定，但《服务贸易总协定》和《与贸易有关的投资措施协定》都部分地约束成员方有关国际投资的管理措施。

对于判断的识别则主要是国际经济法理论研究中的问题。由于国际经济法学的不成熟，我们的好多判断是似是而非的。这就需要我们经常保持一种质疑的立场，凡事多问一个“是这样吗？”

以国际投资法中的国民待遇问题为例。经常看到有人提出世贸组织的TRIMs“要求成员方对外国投资实行国民待遇”。例如，有文章写道：“TRIMs协议旨在要求一国对于来自他国的直接投资在其资本运作的各个方面及环节给予国民待遇”，^注15事实上这一判断是不错误的。TRIMs的确规定了国民待遇问题，但TRIMs所要求的国民待遇并不是外资的国民待遇，而是相关货物的国民待遇。TRIMs所禁止的违背国民待遇原则的投资管理措施是指违背《关税与贸易总协定》第3条的投资管理措施；TRIMs之所以要禁止“当地成分措施”(local content TRIMs)和“贸易平衡措施”(trade-balancing TRIMs)，是因为这两类措施使得进口商品处于比本国商品更为不利的地位，而不是因为这些措施使得外资比内资处于更为不利的地位，尽管这些措施会真的使外资(而不仅是外国货物)受到歧视待遇。

还有学者认为，“我国目前所给予外资的国民待遇是不全面的，与国际通行的做法及与WTO有关协定的要求还有很大距离，突出地表现在外资企业既享受许多内资企业享受不到的‘超国民待遇’，如各种税收优惠等；又受到较多限制，如对外资投向服务业的限制。”^注16对外资投向服务业的限制是一种市场准入的限制。即使我国已按照入世时的承诺扩大了服务业的开放领域，在市场准入方面，我们仍然没有承诺使外国投资者与本国投资者处于平等地位。对外国投资者的国民待遇可分为两个环节：一是市场准入方面的国民待遇，即在市场准入(是否允许投资)方面给外国投资者与本国投资者以同等待遇；二是市场准入之后的国民待遇，在这种情况下，东道国政府即使没有一般的允许外国投资者进入本国市场的义务，但一旦允许外资进入本国市场，就有义务保证外国投资者和外国投资与本国投资者和本国投资享有同等待遇。如前所述，TRIMs规定的国民待遇并不是外资或外国投资者的国民待遇，而仍旧是GATT第3条所要求的外国货物的国民待遇，因此，在TRIMs项下，各成员方并没有义务在市场准入方面给外资国民待遇。那么，GATS是否就市场准入方面的国民待遇问题作出了一般的要求呢？回答也是否定的。不错，GATS第17条规定，成员方在实施影响服务提供的各种措施时，对满足减让表所列条件和要求的其他成员的服务或服务提供者，应给予其不低于本国服务或服务提供者的待遇。但GATS对国民待遇原则的规定，只适用于成员方已作出承诺的服务部门。可见，各成员方在GATS项下就国民待遇所承担的义务与其在GATT项下就国民待遇所承担的义务并不相同，各缔约方可根据自己的服务业发展水平来决定在哪些部门或分部门来承担这一义务。任一成员方都可以通过与其他成员方的谈判来确定其市场开放的领域和国民待遇的赋予。也就是说，如果没有具体的承诺，无论是在市场准入环节，还是在市场准入之后，每个成员方就外国投资者和外国投资的国民待遇问题均不承担一般的义务。

另一个例子是关于国家的“国际合作义务”。有学者认为，“作为一项国际法原则，国际合作义务存在于国家之间相互关系的各个领域。”^注17那么，如何从法学角度来解释国家之间的合作呢？国际合作是否已成为国家的一项“法律义务”或已经成为国际法的一项原则呢？这是需要认真加以识别的。

现实告诉我们，国家的确承担着大量的法律意义上的合作义务。例如，向他国引渡罪犯、向他国提供对外经济贸易管理方面的法律信息、放弃某种税收管辖权、履行国际组织就特定事项作出的决议，等等。那么，国家的这些合作义务是如何产生的呢？

一项法律义务的产生无非基于两种情况：法律规定和符合法律规定的当事人之间的约定。国家的合作义务也只能基于国际法的规定或国家之间的符合国际法的约定而产生。

国际法是否一般地规定了国家具有同他国合作的义务呢？对此很难给出肯定的判断。由于各国都是平等的主权者，因此，并不存在着超越国家的政府和立法机关；除非存在国际强行法规则，国际法规则只能基于国家之间明示或默示的约定产生，每个国家只接受自己所愿意接受的规范的约束。我们目前还无法证明存在着这样一条国际强行法规则：每个国家都必须与其他国家合作。由此，国家如果承担着合作义务的话，那么，这种合作义务或者产生于它所明确接受的条约规范，或者产生于它所明示或默示接受了的习惯法规则。所以，国家的合作义务，尽管具有法律约束力的，但从性质上看，应属于约定义务，而非法定义务。

在实践中，我们可以确切地加以表述的国家的合作义务基本上都属于国家通过条约所接受的义务。由于《联合国宪章》和世界贸易组织规则具有十分广泛的成员国(方)，这些条约所规定的合作义务又影响到许多领域，这才使一些学者不加区分地认为，国际合作已成为一般的国际法上的义务，甚至已成为国际法的一项基本原则。

国际条约为缔约国所设立的合作义务，不仅是指条约中已经列明的具体义务，而且还包括条约所规定的进一步合作的义务。许多条约在明确了缔约国在特定事项的合作上已取得的进展的同时，还为以后的合作建构出基本的框架。在这种情况下，各缔约国的合作义务就包括了为未来的合作而进行合作的义务。世界贸易组织、欧盟和其他一些区域性政府间国际组织的实践已证明了这一点。当然，未来的合作究竟能否实现，仍由各缔约国自主决定。世界贸易组织成员同意就竞争规则进行谈判，并不意味着(事实上也没有使得)统一竞争规则的如期确立。

我们有时所说的“国际合作义务”可能只是一种国际道德义务，而非法律义务。在没有习惯法依据和条约约定情况下的合作义务，只能是道德义务。道德义务产生于道德规范。从所调整的社会关系的范围上看，“法律只对建立和维持正常社会秩序具有较为重要意义的社会关系加以调控并发生作用。而道德则对人的整个生活和人们的全部社会关系发生作用。”^注18同国内社会一样，国际社会中的各种社会关系也需要法律规范(国际法)和道德规范(国际道德)的调整。国际法与国际道德的明显的区别在于依据国际法和国际道德所承担的义务的不同。国际法主体依据国际法规范所承担的义务是法律义务。同国内法上的义务一样，违背国际法律义务须承担相应的法律责任。如果义务违背者不肯主动承担这种法律责任的话，那么，法律责任的实现就会表现为一种制裁。而违背国际道德义务则通常只受到国际舆论的谴责。