侵权法中的注意义务

3.2.1.2　侵权法中的注意义务

美国学者瑞普斯坦和兹普斯利为对DES案件受害人提供救济而建立了一种理论分析框架。在这一框架下，过错责任中的注意义务被认为是不造成实际损害的义务（duties of non-injury），而非不实施侵害行为的义务（duties of non-injuriousness）。^[25]基于此，瑞普斯坦和兹普斯利认为：“在总体上，被告无需对原告承担赔偿责任，除非其对原告造成了损害并且对原告的损害构成了对不造成原告实际损害的注意义务的违反。这一要件被根植于过错侵权法的因果关系规则中。”^[26]与此相对应的是海默维茨案中将风险作为责任承担的基础，纽约州上诉法院根据每一个被告对社会公众所造成的风险而分配损害赔偿责任，并以此将责任与每一个被告行为所具有的过错性联系起来，作为责任基础的风险则由被告在国内市场中所占有的市场份额来决定。

以风险作为责任承担的基础就是承认不实施侵害行为才是注意义务的内涵，这正是瑞普斯坦和兹普斯利所要反对的。两位学者认为这种观点的错误之处在于其混淆了侵权法两种功能之间的关系：^[27]第一，传统侵权法中的注意义务中包含着不造成实际损害义务和不实施侵害行为义务两种。第二，不造成实际损害义务要通过对原告注意义务的违反表现出来，这是一种事前注意义务，因此必然表现为不实施侵害行为的义务。第三，侵权法不仅是在当事人之间——通过对不造成实际损害义务的衡量来——分配责任，还要通过一定的行为规则——不实施侵害行为的义务——来引导所有行为人的行为。第四，虽然不实施侵害行为的义务作为一种道德观念在指引行为人行为时具有较大作用，但这种义务并非侵权法所强制执行的。受害人能否获得赔偿的基础在于是否产生实际的损害，也就是行为人是否违反了不造成实际损害的义务。

如果此处对两位学者观点的概括是正确的，则瑞普斯坦和兹普斯利的理论——不造成实际损害是注意义务的基本内涵，从而只有证明行为人违反不造成实际损害的义务才能要求其承担损害赔偿责任——不仅没能完全推翻在DES案件中以风险作为侵权责任成立基础这一观点，而且其理论本身也存在着严重的逻辑问题。在普通法中，“注意义务，对义务的违反，因果关系和损害是构成一个成功的、基于过错的权利主张的基本要件”。^[28]注意义务的具体标准是一个学说纷杂、争论不休的问题，但阿特金勋爵（Lord atkin）在Donoghue v.Stevenson案中所提出的“邻人规则”被认为是至少可以作为确定注意义务的一般性方针：“当你必须爱你的邻人的道德规范成为法律规定时，你就不可伤害你的邻人。当法律提出谁是我的邻人的问题时，其答案必须严格认定。当你可合理地预见你的作为或不作为将影响邻人时，应采取合理的注意措施，以避免结果发生。然而在法律上谁是我的邻人？答案是：当我从事该系争作为或不作为时，可合理地预见将因我的行为，密切、直接而受影响之人，均是我的邻人。”^[29]

由此可见，注意义务是在行为人能够合理地预见其行为将影响邻人时“采取合理的注意措施，避免结果发生”，注意义务产生的时间是在行为人“作为或不作为时”。注意义务、侵权行为与损害后果的出现在时间上必然存在着一定间隔。瑞普斯坦和兹普斯利假设注意义务中自然包含着不造成实际损害这一内容，事实上是将注意义务与损害结果置于同时发生的位置。这种将注意义务与损害结果一体化的方式对反驳依照风险来确立侵权责任的观点是有效的；但另一方面，将注意义务与损害结果一体化却产生了相互矛盾的结果。注意义务是对行为人自身状态的描述，损害结果则是对事实状态的描述，将二者一体化，也就意味着将后者并入前者，或者将前者并入后者。将损害结果并入注意义务时，由于注意义务是在行为之前或行为之时发生的，此时并未产生任何损害结果，充其量不过如阿特金勋爵所言是一种避免结果发生的主观心态，因而这种并入必然无法实现。反之，将注意义务并入损害结果，则在侵害行为发生时行为主体就不存在注意义务，因而法律所要求的在道德上应当受到谴责的状态在侵害行为发生时即不存在，行为人因而也就无须为自己的行为承担任何法律责任。若在此种状态下也可以对行为人课予侵权责任，则法律规则就会变成一种绝对的结果责任，即只要存在损害结果就应当追究责任，这样的结论与现代侵权法的实际状态是不一致的。^[30]由此可以得出结论，注意义务与损害结果一体化在逻辑上是不能成立的。在肯定注意义务与损害结果相互独立的前提之下，作为侵权责任成立要件的损害结果也应当被注意。在海默维茨案中，纽约州上诉法院正是在推翻损害结果作为侵权责任成立要件之后，才做出依据行为所造成的风险来确立侵权责任的判决。

在对瑞普斯坦和兹普斯利的逻辑错误进行甄别的基础上，便可以利用其提出的观点作为解决DES案件的理论依据，即“如果侵权法强制地适用不实施侵害行为的义务，则严格责任就会有问题，因为义务与责任之间的联系被打破了”。^[31]针对这一观点，可以做出如下解读：在传统侵权法中，侵权行为与其所造成的损害结果之间是分离的，只有发生了损害结果才能确认侵权责任的成立。与过错责任相对，严格责任下从事高危行业的行为人只要造成损害结果，就会被要求承担损害赔偿责任，而无需原告举证证明被告的主观过错。然而，按照纽约州法院在海默维茨案中的主张——以行为的危险性作为侵权责任成立的基础——加以推论，则只要高危行业的从业者进行相关的作业，就会因其行为而被要求承担侵权责任。如此，侵权责任成立中的因果关系要件就被抛弃了，这种处理方式在本质上将所有的侵权责任都变成了一种以行为危险性为基础的责任。

综上可以发现，两位学者的观点为加州最高法院审理的辛德尔案提供了直接的理论支撑，即以DES生产企业所造成的损害结果作为确立和分配侵权责任的依据，这一判决与普通法侵权诉讼相契合。当然，也有学者认为，传统普通法侵权诉讼中以损害结果作为侵权责任要件的观点已经无法适应经济发展与社会形势变迁的需要。因此应当果断地废除损害结果在传统侵权规则中的作用，并以其他要件对损害结果进行替代。^[32]这一观点则成为海默维茨案所确立的市场份额规则模式的理论基础。