美国侵权法重述中的市场份额规则

2.3　美国侵权法重述中的市场份额规则

在DES系列案件中，市场份额规则通过法院的判例确立起来。与此同时，美国《侵权法第三次重述：产品责任》^[54]（以下简称“重述”）也对市场份额规则加以肯定。由美国法律学会（American Law Institute）组织编写的“重述”对市场份额规则作了专门论述，即在某些涉及通用类有毒物质的案件中，原告无法在一群生产者中区分谁制造了对特定原告造成伤害的特定产品，此种情形下（尤其是在涉及DES时），一些法院不要求原告指出是哪一生产者造成的损害，而要求原告能列出的每一家生产者按照它们各自的市场份额作出赔偿。^[55]基于美国法律学会及其“重述”在美国司法和学术界的地位，其对市场份额规则的重视使该规则不仅在部分州法院获得了采纳，^[56]并使该规则在理论层面上也获得了美国法学界一定的承认。

当然，“重述”对市场份额规则的承认是有限度的——就连本次重述的报告人詹姆斯·汉德森和艾伦·图尔斯基也这样认为——其中的原因概括起来无外乎司法实践和理论两方面：首先，在DES案件中，仍然有相当多的州法院拒绝依照市场份额规则在被告之间分配赔偿责任，其中包括阿肯色州、哥伦比亚特区、南卡罗来纳州、路易斯安那州、马里兰州等；对于与DES案件相类似的石棉、含铅油漆诉讼中，许多州法院也都采取拒绝适用市场份额规则的态度。^[57]其次，在理论上，有关市场份额规则的许多问题还无法获得妥善的解决，其中最为突出的问题是：市场份额规则是对传统侵权法中因果关系这一基础性要件的悖离，而法学理论至今也无法对此提供合理的解释。在DES案件中，法院若基于对作为传统侵权法基础的因果关系的严格遵守，则必然以因果关系无法得到满足为由拒绝原告的诉讼请求。与此相反，采纳市场份额规则的法院一般则基于某种政策上的考量而对传统侵权法中的因果关系规则做出修正，并以此为基础要求被告按比例承担对原告的损害赔偿责任。

到“重述”制订时为止，美国的法院和学术界对于在DES及与之类似的有毒物质案件中是否应当严格遵守因果关系规则无法达成一致意见，因此“重述”也只能将是否采纳市场份额规则这个棘手的问题留待以后解决。但“重述”也并非无所作为，其对于法院是否在审判中适用市场份额规则提出了若干需要考量的因素：第一，产品的通用性；第二，损害潜伏的长周期性；第三，即使在彻底查找后，原告也无法确认哪个被告的产品造成了原告的损害；第四，该缺陷产品与原告所受损害间因果关系的明确性；第五，不存在其他药物或环境因素，这些因素可能造成损害或者在实质上促成损害的发生；第六，充分的“市场份额”数据可以被利用，这些数据可以支持对责任进行合理地按比例分配。^[58]同样重要的是，“重述”的报告人对在市场份额规则下被告之间的责任分担做出了与以往的连带责任不同的规定，可以看做是“重述”对传统侵权法规则的又一变革之处：“如果法院采用按比例分摊责任的某种形式，每一位被告的责任仅限于他自己的市场份额。连带责任原则与这种依市场份额确定因果关系的方式存在着矛盾。与数个当事人导致了单一原告的全部伤害的共同侵权行为的案例不同，在依市场份额划分责任的情形下并非所有的被告造成了原告的伤害。而每一位被告应根据其（产品）造成的风险在整个市场所占的比例对伤害做出赔偿。连带责任则基于其与其他被告共同存在于市场中的事实，将令每一位被告对该全部伤害承担责任。当被告之间不存在协同行为时，这种责任是不恰当的。”^[59]

此处对于责任承担进行规定的重要性在于，“重述”关于被告按份责任的论述，揭示了连带责任与市场份额规则之间的逻辑矛盾，同时也指明了在DES案件中适用按份责任的正当性，从而使市场份额规则保持了逻辑的内在一致性。否则，在确定被告责任时依照市场份额规则放松了对传统因果关系规则的要求；而在责任承担的过程中，当部分被告因某些原因丧失赔偿能力时，为了使原告可以获得充分的赔偿，法院又抛弃了市场份额规则中按比例分配责任的方法转而采用传统侵权法中的连带责任，这会使市场份额规则在逻辑上无法达致一种自洽，也使被告的利益在法律规则的交替适用中被完全忽略。由此，在“重述”的报告人看来，在DES案件中同时适用市场份额规则与连带责任，会使普通法侵权规则所具有的公平性和正义性受到彻底的破坏。

【注释】

[1]市场份额规则确立过程中另一具有代表性的案件是纽约州上诉法院在1989年审理的海默维茨诉埃里里公司案（Hymowitz v.Eli Lilly＆Co.，73 N.Y.2d 487（1989）.），在该案中法院确立了与辛德尔案完全不同的市场份额规则模式。

[2]Abel v.Eli Lilly＆Company，418 Mich. 311，317；343 N.W.2d 164（1984）.

[3]Centers for Disease Control and Prevention，http：//www. cdc.gov/DES/consumers/about/history.html，2008-05-15.

[4]Abel v.Eli Lilly＆Company，418 Mich. 311，317；343 N.W.2d 164（1984）.

[5]Centers for Disease Control and Prevention，http：//www. cdc.gov/DES/consumers/about/history.html，2008-05-15.

[6]这篇文章中所提出的救济方法在辛德尔诉阿伯特实验室案中获得了加利福尼亚州最高法院的采纳，其对市场份额规则在美国法中的确立具有十分重要的作用。参见Nomi Sheiner，DES and a Proposed Theory of Enterprise Liability，Fordham Law Review，Vol.46，1978，p.963。

[7]Hymowitz v.Eli Lilly＆Co.，73 N.Y.2d 487（1989）.

[8]海默维茨案只是当时众多在纽约州上诉法院进行审理的DES系列案件中的一件，而当时纽约州上诉法院正在处理的同类案件有大约500件。显而易见，数量如此庞大的案件由纽约州上诉法院进行个案审理是不经济的，同时也是无法实现的。因此，法院采取集团诉讼的方式对此类案件进行审理，海默维茨案成为此类DES案件的代表。参见Hymowitz v.Eli Lilly＆Co.，73 N.Y.2d 487（1989）。

[9]L. 1986，ch 682，＆4；CPLR 214-c.

[10]在海默维茨案的审理过程中，被告曾要求法院以超过诉讼时效为由做出既席判决（summary judgment），驳回原告的起诉。法院即运用纽约州议会1986年相关立法所确立的“损害发现规则”驳回了被告的诉讼请求。而在该项立法出台以前，一些DES受害人曾因诉讼时效的原因而无法获得赔偿。参见Schwartz v.Heyden Newport Chem. Corp.，12 NY2d 212，220案以及Fleishman v.Lilly＆Co.，supra，at890。

[11]美国宪法第十四修正案（1868）第一节规定：“所有在合众国出生或入籍、并受制于其管辖权的人，都是合众国公民和居住州的公民。任何州不得制订或实施任何法律，来剥夺合众国公民的优惠与豁免权。各州亦不得不经由法律正当程序（Due Process of Law），即剥夺任何人的生命、自由或财产，或在其管辖区域内对任何人拒绝提供法律的平等保护（Equal Protection of Law）。”

[12]Hymowitz v.Eli Lilly＆Co.，73 N.Y.2d 487（1989）.

[13]所谓通用性，是指DES药品既未被申请专利又未以明确的商标加以标明，因而使患者无法辨明其服用了哪个企业生产的DES。

[14]美国法律研究院：《侵权法重述——纲要》，许传玺等译，法律出版社2006年版，第123页。

[15]Franklin and Rabin，Tort Law and Alternatives，Foundation Press，2001，p.341.

[16]Sindell v.Abbott Labs.，607 P.2d 924，928（Cal.1980）.

[17]Smith v.Eli Lilly＆Co.，560 N.E.2d 324，334—340（Ill.1990），此案中法院提供了一份拒绝适用市场份额规则案例的调查，并认为这一规则是对侵权法规则的根本性悖离。

[18]Sindell v.Abbott Labs.，607 P.2d 924，928（Cal.1980）.

[19]与此同时，采纳市场份额规则的其他各州法院也没有对这一创新性规则给出一个明确的概念并将其理论化，这也是导致市场份额规则在实践中未被充分适用的重要原因。

[20]Summers v.Tice，199 P.2d 1，2（Cal.1948）.

[21]由于萨默斯案最终由加州最高法院审理，因而此前已经经过三级地方法院的审理。

[22]Rest.2d Torts，§433B，com. f，p.446.

[23]Section 433B，subdivision（3）of the Restatement：“Where the conduct of two ormore actors is tortious，and it is proved that harm has been caused to the plaintiff by only one of them，but there is uncertainty as to which one has caused it，the burden is upon each such actor to prove thathe has not caused the harm.”

[24]Mark A.Geistfeld，The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market-share Liability，University of Pennsylvania Law Review，Vol.155，2006，p.447.

[25]如在辛德尔诉阿伯特实验室案中，只有占据DES市场份额90%的五家制药企业在诉讼中被作为被告。

[26]将选择性责任适用于具有三个或者更多侵权人的类似案件时，则会出现问题，这一点被《侵权法第二次重述》所忽略。假设在DES案件中有三个被告，此时任何一个被告都可以证明其造成原告损害的可能性是33.3%，而其未造成损害的可能性则是66.7%。此时，根据“更大可能性”证据规则（more-likely-than-notevidentiary standard），被告可以因此而主张其不承担损害赔偿责任；此时，运用选择性责任规则要求所有被告承担责任时，法院判决的错误几率也上升为66.7%。参见Arthur Ripstein and Benjamin Zipursky，Corrective Justice in an AgeofMass Torts，in Gerald J.Postem（aed.），Philosophy and the Law of Torts，Cambridge University Press，2001，p.243。

[27]对于此类信息，法院并未要求原告尽其最大努力去寻找，原因在于法院认为原告提起诉讼就在于其无法查明致害的具体制药企业。因而，要求原告尽力寻找具体因果关系与DES诉讼的目的是相违背的。参见Footnotes 12，Footnotes 13，Sindell v. Abbott Labs.，607 P.2d 924，928（Cal. 1980）。

[28]参见Sindell v.Abbott Labs.，607 P.2d 924，928（Cal.1980）。

[29]Section 876，subdivision（2）of the Restatement：“For harm resulting to a third person from the tortious conduct of another，one is subject to liability if h（ea）does a tortious act in concertwith the other or pursuant to a common design with him，o（rb）knows that theother’s conduct constitutesa breach of duty and gives substantial assistance or encouragement to the other so to conduct himself，o（rc）gives substantial assistance to the other in accomplishing a tortious result and his own conduct，separately considered，constitutes a breach of duty to the third person.”

[30]Prosser，Law of Torts，West Publishing，1971，p.292.

[31]譬如原告举证此大街为飙车一族赛车通常的地点之一，且甲乙均有过高速飙车的记录在案。

[32]Sindell v.Abbott Labs.，607 P.2d 924，928（Cal.1980）.

[33]Sindell v.Abbott Labs.，607 P.2d 924，928（Cal.1980）.

[34] Hall v.E. I.Du Pont de Nemours＆Co.，Inc.（E.D.N.Y.1972）345 F.Supp.353.

[35] Hall v.E. I.Du Pont de Nemours＆Co.，Inc.（E.D.N.Y.1972）345 F.Supp.353.

[36]Hamilton v.Accu-Tek，935 F.Supp.1307（E.D.N.Y.1996）.

[37]本案的原告都是些有亲属死在被告生产出来的手枪下的人，比如一位名叫Freddie Hamilton的原告就是因为儿子Njuzi Ray在一起冲突中死于Beretta或Taurus牌的9毫米口径的手枪才参加诉讼的，而另一名叫Katina Johnstone的原告的丈夫David Johnstone则被一把偷来的Smith＆Wesson牌左轮手枪射杀。参见李响编：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第316页。

[38]参见李响编：《美国侵权法原理及案例研究》，中国政法大学出版社2004年版，第315页。

[39]企业责任规则要求被告以结成行业协会或共同设定行业标准等形式对整个行业具有足够的控制力。但汉密尔顿案的原告无法对此做出证明，原告只能证明被告与某些游说议员的活动（lobbying）有关，但这些证据无法表明被告对枪支制造业的风险有足够的控制能力，也无法表明被告在枪支的检测、警示和市场推广等方面具有合作以及其他的共同行为。

[40] Nomi Sheiner，DES and a Proposed Theory of Enterprise Liability，Fordham Law Review，Vol.46，1978，p.997.

[41] Nomi Sheiner，DES and a Proposed Theory of Enterprise Liability，Fordham Law Review，Vol.46，1978，p.997.

[42]Mary Jane Sheffet，Market Share Liability：ANew Doctrineof Causation in Product Liability，Journal of Marketing，Vol.47，1983，pp.35—43.

[43]美国侵权法第三次重述规定：一份产品在销售或者分销的时候，包含制造缺陷，产品设计存在缺陷，或者因为缺乏使用说明或警示而存在缺陷，该产品构成缺陷产品。参见美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第1—15页。

[44]在一般情况下，合理性标准认为，一个合理的其他设计应当能够以合理的成本降低该产品所带来的可预见的风险，产品的制造者或者销售者如果未采用这样的设计而使产品不具有合理的安全性能时，其制造的产品就具有设计缺陷。由此，衡量某种产品是否具有设计缺陷的合理性标准一般是指：“如果另一项设计在产品销售之时能够实际地加以采用，而没有采用使得该产品不具有合理的安全性能，原告就可以确立该设计存在缺陷。”（美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第23页。）将这一标准引入DES案件中，当被告证明其所采用的技术符合业内技术发展水平时，并且在销售时被认为是较为安全的，则原告证明被告可以采用其他的合理设计就变得困难。何况DES合成的公式和程序是一种自然科学知识，要对这种知识加以改变和重新设计，不仅在实际中尤其在理论上基本是不可行的。

[45]在美国国家食品药品管理局所发布的生产和销售DES的授权中包含一个条款，即该药物应当使用标签以警示其是试验性的。

[46]此处援引的美国侵权法第三次重述，虽然在DES案件发生时并未完成，但其中对于缺乏适用说明或警示的缺陷的产品责任已经是美国法院和学术界的共识。参见美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第16页。

[47]参见美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第40—41页。

[48]因果关系是美国普通法过错侵权诉讼的基本内容，也是几乎所有损害赔偿责任的构成要件。因果关系一般要求在原告的损害和被告的过错行为之间存在某种联系，如果欠缺这种联系，法院就会拒绝原告要求损害赔偿的诉讼请求，参见Franklin and Rabin，Tort Law and Alternatives，Foundation Press，2001，p.341。

[49]Escola v.Coca Cola Bottling Co.150 P.2d 436，24 Cal.2d 453，（1944）.

[50]Summers v.Tice，199 P.2d 1，2（Cal.1948）.

[51]Escola v.Coca Cola Bottling Co.150 P.2d 436，24 Cal.2d 453，（1944）.

[52]Sindell v.Abbott Labs.，607 P.2d 924，928（Cal.1980）.

[53]Hymowitz v.Eli Lilly＆Co.，73 N.Y.2d 487（1989）.

[54]Restatement of the Law，Third，Torts：Products Liability.

[55]参见美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第328页。

[56]目前在美国的各州中，已经有加利福尼亚州、佛罗里达州、夏威夷州、马萨诸塞州、密歇根州、纽约州、南达科特州、德克萨斯州、华盛顿州、威斯康星州共十个州在不同的程度上对DES案件适用市场份额规则。参见Ben T.Greer，Market Share Liability 30 Years Later：A Need to Focus on Profits in The Calculations of Liability，unpublished paper。其他州也有逐渐采纳这一规则的趋势，并且这一规则的适用正扩大到其他有毒物质致损案件。

[57]参见美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第332页。

[58]Restatement（Third）of Torts：Products Liability§15，comment c.

[59]美国法律研究院：《侵权法重述第三版：产品责任》，肖永平等译，法律出版社2006年版，第329页。