也论侵权法在民法中的地位

也论侵权法在民法中的地位——以请求权理论为中心

■　张善斌^[1]

目　录

一、请求权概念的历史源流——请求权在私权中的地位分析

二、请求权与债权的关系——以德国民法理论为基础

三、请求权与物权的关系——兼论物权请求权的性质

四、结论——侵权法独立成编的请求权基础

不可否认，请求权是最重要的权利之一^[2]，“正是在创设了请求权制度之后，大陆法系传统民法实现了以诉讼体系为基础的私权构造向以实体权利体系为基础的私权构造的转变，请求权从而也成为贯穿私权体系的一个中心概念”^[3]。尽管学者对请求权有不同的表述^[4]，但这些表述并没有实质性的差异，即认为请求权是要求他人作为或不作为的权利。可以说，对请求权的重要性和概念表述已基本达成共识，但请求权与债权、物权的关系在理论上一直存在争议，而如何理解请求权与债权、物权的关系，直接涉及物权的保护模式、侵权法在民法典中的位置等重要问题。因此，对请求权理论的研究是我国制定民法典工作中极为重要的一个环节，而理顺请求权与债权、物权的关系又是其中最为关键的工作。本文通过对请求权概念历史源流的考察，分析其在私权中的地位和作用，探讨请求权与债权、物权的关系以及物权请求权的性质，并试图在此基础上论证侵权法在我国未来民法典中的地位。

一、请求权概念的历史源流——请求权在私权中的地位分析

在大陆法系之源的罗马法中，并没有请求权的概念，但是却有诉权概念，当事人是通过诉权的行使，来达到在现代法中需要行使请求权才能实现的目的。在罗马法中，“诉(actio)”具有很重要的地位，因为权利的保护只有通过“诉”才能实现，“是诉讼创造权利，而不是先有权利，再依据权利起诉”。^[5]actio在罗马法中可分为对物之诉和对人之诉，与此相适应，罗马法将权利划分为对人权和对物权。对人之诉是要求诉讼所指向的人为一定行为(即表现为现在所称的请求权);而在对物之诉过程中首先指向的是物，在裁判官作出判决之后才发生要求被告作出相应行为的义务。“actio并不是被侵害的权利的保护手段，其既不以权利侵害为前提，同时其也不包含此种概念，即通过actio主张一个权利，因为其本身就蕴含权利，是权利的独立表现。”^[6]也就是说，“没有诉讼就没有权利”。人们进行诉讼的目的不是为了获得对法律上已确认的权利的保护，而是为了获得一个权利(既包括物权，也包括债权)。正如学者所言，“在早期的罗马法中，私权与诉讼是不可分割的，诉讼实际上是权利的唯一外观，是诉讼产生了权利，而不是因权利产生诉讼。换言之，没有诉讼，就没有权利。因此，在罗马法中，人们是通过诉讼来表达自己法律上或者权利上的请求，在实现自己的权利或者利益需要别人来协助时，是以起诉的方式来表达自己的主张;而被请求的人之所以要按照请求人的请求来作为或者不作为，是因为执法官的裁判要求他这么做”。^[7]

罗马法这种通过诉权来确认私权的法律模式，在实质上体现了国家权力对私权过多的干预，也是当时社会现实的反映，因为在罗马时期，私力救济“随着公共权利的不断增长而逐渐减少，并受到各种刑事制裁的惩罚，在查士丁尼法中，一般只有在有节制的限度内，努力维持现状时，它才是合法的”^[8]，在这种情况下，自然无法产生请求权理论。随着社会的发展，私权的地位逐渐得到提高，权利主体在私权纠纷的解决过程中享有更多的自由意志。在立法体例上，私法也逐渐与公法相区分，“近代法律体系的重要变化之一是诉讼法从实体法的分离……私权与诉权也随之分离。诉讼直接作为权利与权利保护之间的桥梁作用趋于终结，而法学家和立法者的任务是要寻找权利和权利保护之间新的联结机制”。^[9]请求权理论也正是在这一大背景下得以产生和发展。

一般认为，实体法上请求权的概念是“温德沙伊德从罗马法和普通法中的‘诉’(actio)的概念中发展出来的”。^[10]温德沙伊德将诉权解释为请求权，并认为请求权“是一种实体权利，其背后存在着大量丰富的权利，它为这些权利的实现而服务(例如，所有权人对占有人的返还请求权就是所有权的实现)”。^[11]温德沙伊德将请求权作为实体法上的范畴来使用，是为了使权利在诉讼之外得到有效的保护:并非是“没有诉讼就没有权利”，在诉讼之前权利就已经存在，并且这种已经存在的权利其本身就包含着请求权，不通过诉讼，权利主体依然可以请求他人尊重自己的权利。笔者认为，请求权概念与罗马法中“诉”的概念最直接的区别就在于此。由于罗马法中的“诉”包括了对人之诉和对物之诉，在从“诉”这一概念中发展出请求权概念时，温德沙伊德也是从权利整体出发而不是单纯地从对人之诉出发来发展出请求权概念的，温德沙伊德所说的请求权是存在于一切权利之中的。因此，尽管认为权利可分为对人权和对物权，但温德沙伊德所主张之对物权的重要特征是，“物权人的意思所指向的，不再是物，而是与物有关的行为。因此物权人的意思，也不再是‘意思支配’，而是‘意思力’”。“所谓的意思力，无非就是要求他人行为的请求权。因此，对物权就此成了要求他人行为的请求权。”^[12]也就是说，温德沙伊德认为物权其实就是请求他人不得侵害的请求权，针对的是某种消极的东西，是一项不作为。但他同时也认为，物权请求权也可以要求他人进行作为，获得某种积极的内容，即在对物权受到侵害的情况下转换成了要求重新消除侵害的请求权。“按照温德沙伊德的理论，事实上存在着两种不同的物权请求权:第一种是普遍的、针对一切人的不作为物权请求权，而另一种则是针对特定侵害人的、要求恢复物权圆满状态的物权请求权——这后面一种才是我们今日所说的物权请求权。”^[13]由此看来，请求权在提出之初，就是针对所有的权利而言的，也即请求权是为了更方便地保护民法上的实体权利而提出来的一个工具性概念，在实体权利受到侵害的时候，权利人不必通过诉讼就可以向对方提出请求。“温德沙伊德创建这一概念的目的是借助于请求权的概念以便将罗马法和旧的普通法中属于程序法概念的诉权移植到实体法中，使之成为私法的实体法的一部分，以便为程序上的保护提供基础，使其在程序上成为可能。”^[14]请求权概念的提出，实际上厘清了诉讼与权利的关系，赋予权利人在诉讼之外请求他人为或不为一定行为的可能性，概言之，诉讼不是权利的基础，权利才是诉讼的基础。

在温德沙伊德提出请求权概念之后，“德国学者赫尔维格将诉权、诉讼上的请求权和实体上的请求权三个概念区别开来。认为实体上的请求权是既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则是原告在诉讼程序中所提出的权利主张……至此，请求权概念进入民法理论。1900年，《德国民法典》在第194条正式采用了请求权概念，请求权概念进入民法典”。^[15]请求权概念的提出，毫无疑问具有重大意义。有学者认为，请求权“填补了权利发生争议之前其在实体法上的真空状态……满足了法典化的内在需求”;^[16]“请求权可谓是权利作用的枢纽”;^[17]“是一个将德国民法典所有五编贯穿起来的法律概念，典型地体现了德国民法典的体系性和逻辑性……这是德国民法科学成熟发达和法律教育质量较高的一个不可忽视的因素;它使民法学脱离了空洞的理论说教，培养了无数法律家的思维，意义非同小可”。^[18]还有学者认为，“请求权概念的‘发现’，其价值在于拓展了权利的功能，为权利实现提供了有力的保障……请求权理论为法学研究之条理的清晰化并为法律(立法)体系化提供了重要的分析工具”。^[19]甚至有学者认为:“请求权的概念在温德沙伊德之后成为当代民法理论的中心概念，并影响了刑法(刑事请求权学说)以及诉讼法(权利保护请求权学说)。”^[20]然而，因对请求权性质的认识不同，后世学者围绕着请求权也产生了很大的争论，尤其是关于请求权与物权、债权等基础权利的关系一直存在分歧。

依照请求权理论的逻辑，请求权不是具体权利的基础，恰恰相反，具体权利是请求权的基础。请求权可以基于绝对权而产生，如所有权的返还请求权;同时请求权也可以是基于债权法律关系而产生，如债法上的请求权。^[21]关于请求权与物权、债权等基础权利的关系，日本学者奥田昌道指出:“把请求权作为一个完全独立而定型化的权利与物权、债权等实质性的权利相提并论是不合适的，请求权是实体权利的权能或者是一个下位概念。”^[22]也有学者认为:“民事权利可以有一个横剖面和纵剖面。把民事权利分为人身权和财产权，财产权再分为物权和债权等，可以称为横剖面。把民事权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权，可以称为纵剖面。”^[23]“根据权利分类的角度或者标准，物权请求权无资格与债权‘分庭抗礼’……当以权利的作用(法律上之力)作为分类标准并将分类的对象扩张于实体财产权之外时，权利被划分为‘支配权、请求权、形成权与抗辩权’。其中，除形成权与抗辩权属于程序性权利外，支配权和请求权分别为物权、债权、人身权以及知识产权等实体权利包含或派生。”^[24]“债权系请求权之一种，但二者并非同一概念，盖债权之一概念系从权利之标的上观察而得，而请求权则系从权利之作用上观察而得……请求权不仅债权有之，即其他权利，如物权、身份权等亦皆有之，于此又可知请求权之一概念，其范围反较债权为广。”^[25]

二、请求权与债权的关系——以德国民法理论为基础

通过上文对请求权概念的界定，请求权与债权之间(请求权的基础权利之一)的关系已经明晰。然而，德国民法典第194条第1款对请求权的定义与第241条对债权的定义几乎给出了相同的表述，^[26]德国学界通说也认为，“在请求权和债权之间不存在实质上的区别”，只是“请求权的定义在总则编中，而债权的定义在债法编中，因此请求权比债权更具一般性”^[27]。从表面上看，德国学者的错误显而易见:德国物权法理论中有一个以“基于所有权的请求权”为核心的“物权请求权”概念，如果将债权等同于请求权，那么“物权请求权”这个概念“本身就意味着一种不和谐”，^[28]因为德国民法是以对物权和债权的区分为基础构建起来的，而若将请求权与债权等同，则“物权请求权”无疑意味着“物权债权”，这在逻辑上存在着明显的冲突。恐怕没有人相信一向以严谨著称的德国法学家会犯如此低级的错误，要解开其中的困惑，我们不得不进行更进一步的探讨。

也许，从德国法学家迪特尔·施瓦布的只言片语中我们可以窥视到德国民法学界在这个问题上的思路:“在债法范围内，请求权也被称为债权。但是这个名称并不表示在结构上有什么特殊性……请求权和债权从结构上看是一回事，并且二者也常常作为同义词使用。”^[29]问题的关键在于，讨论请求权与债权的关系的时候是“在债法范围内”进行的，也即先将债法与物权法对立起来，将支配权与请求权对立起来，在这样的大框架下讨论支配权与请求权的关系，物权和债权的关系，撇开细枝末节，将债权与请求权等同起来、将物权与支配权等同起来是再自然不过的了，因为整个德国民法体系就是建立在对这两组权利宏观区分的基础之上的。如此看来，德国学者的思路是十分清晰的。^[30]可见，德国学者认为债权等同于请求权，并非否定物权中存在请求权，也并非在债法中把债权完全等同于请求权(并不否定债权中的抵消权)，而是说债权最本质的内容是请求权，在债法中可以将债权称为请求权。^[31]如果按照这种逻辑，德国学者的理论完全是行得通的，然而，难点在于如何理解债权的本质，即债权的本质究竟是不是请求权。

债的概念在罗马法上就已经存在，债权、债务、债的关系三种不同名词，拉丁文均被称为“obligatio”，只是债权一词在当时并无单独称谓。“依优帝法典之定义，债权云者，当事人一方得请求他方为一定给付之法律关系也。”^[32]“‘债(obligatio)’这个词原是指这种约束即保障履行义务的法律约束;但后来人们用它表示负债人的义务，有时(至少在查士丁尼的文献中)还指权利人享有的权利。债区别于物权关系的基本之处由法学家保罗精彩地表述为:‘债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或者履行某事’”。^[33]而债权与物权的划分亦来源于罗马法上的对人诉讼和对物诉讼，“财物和债之间的区别是拥有和应当拥有之间的区别……拥有和应当拥有之间的区别被罗马法学家表述为对物之诉和对人之诉之间的区别”。^[34]现代学者对“债”下定义时依然是遵循着相同的思路，认为债是指特定的主体之间一方请求另一方为或不为一定行为的权利，但这一定义并非无懈可击，特定人之间的请求关系并不限于债的关系，物权请求权同样发生在特定主体之间，人身关系上也同样存在着特定人之间的请求关系，因此，对债的定义实质上应为对请求权的定义，这种定义方式置债与请求权之间的区别于不顾。另外，该定义忽略了债的对外效力，没有体现债的可支配性，置债与支配权之间的联系于不顾。然而，就是这样一个定义，为什么能够得到认可呢?笔者认为，主要原因在于请求权是债的核心，诚如有学者所言:“债之定义，虽有如上不够周延之缺失，唯特定人间给付之法律关系，毕竟以债为大本营，而且，因物权或身份关系而发生应为特定行为之给付关系者，解释上亦非不得类推适用债之通则之有关规定。至于债之对外效力，毕竟非债之关系之重心。因之，上述定义虽不够周延，目前仍无调整必要。唯了解上应一并注意，亦属不可否认。”^[35]由于“债”来源于罗马法中的“对人之诉”，“对人之诉”本来就与“对物之诉”相对，二者分别强调请求和支配，因此，在对“债”的定义中强调其中的请求权因素也是自然而然的。另外，在“对人之诉”中，原告的核心诉求当然是希望债权得到实现，与之相比，债的抵消、转让等处分都并非最重要的目的，在债的发展过程中，绝大多数人取得债权时并非是为了抵消或者转让，而是希望能够获得给付。从另一角度理解，假如法律禁止债的抵消、禁止债的转让，这种情况下牺牲的只是效率或公平，而债之关系依然存在。但如果禁止债权人请求债务人履行债务，那就意味着在债务人不主动履行债务的时候，债权人无权请求其履行;而丧失实体法上的请求权，也就意味着在诉讼中债权人的请求无法得到法院的支持，这实际上是否认了债的存在。由此，似乎可以得出请求权是债权的核心的结论，但仍有不同观点。

有学者认为:“债权人行使债权请求权时，如果债务人不为给付，债权就不能实现，因此，给付请求权不是债权的核心，给付受领权才是债权的核心。”^[36]笔者认为，这一观点不能成立。首先，债权人行使债权请求权就是行使债权(准确地说是债权人行使债权的表现之一)，请求权的实现就是债权的实现。债权人行使债权请求权而债务人不为给付时，债权当然没有实现，因为权利的行使并不等于权利的实现。值得注意的是，此时不仅债权没有实现，债权请求权同样也没有实现^[37]。如果说请求权得到了实现而债权没有实现，那么我们可以说请求权不是债权的核心;但在请求权没有实现并基于债权继续存在时，请求权仍然还是债权的核心。其次，在自然之债的情况下，债权人请求债务人履行债务的，债务人可以时效期限届满为由拒绝履行，而在债务人主动履行之后，债务人不能以不知时效经过为由要求债权人返还受领的给付。如果据此认为债权仍然存在而请求权已经消灭，并进一步认为受领权是债的核心，也是没有道理的。因为债权与债务是并存的，若债权存在，与之相对应的债务就必然存在。在自然之债的情况下，债权人仍可以请求债务人履行债务，债务人在不主张或者不知道债权已过诉讼时效的情况下为履行的，债权人的请求权同样能够得到实现;在诉讼中，如果债务人没有主张或者不知道可以主张时效抗辩，法院亦不能主动适用诉讼时效的规定，债权人的请求权仍能通过诉讼得以实现。这两种情况都表明债权人的请求权并非绝对消灭。如果债权请求权因时效期限届满而消灭，那么债权人就不能请求债务人履行，此时所谓的债权人的“受领权”根本无法得以实现，在这种情况下认为债权人没有请求权而有受领权只不过是自欺欺人罢了。再次，从债权人的受领来看，债务人基于债权人的请求为履行(包括通过司法程序强制履行)，债权人得以受领，此时请求权的存在不言自明;债权人未为请求时债务人主动履行，也是以承认债权人享有债权(包括与债权始终如影相随的请求权)为前提的。因此，无论哪种情况，债权人的请求权都是存在的。由此我们可以得出一个重要结论:在债权人受领权存在的情况下，其请求权也当然存在;并不存在只有受领权而没有请求权的债权。^[38]

综上所述，尽管请求权与债权存在很大差异，但请求权是债权的核心，在债法的范围内，将债权称为请求权并不会产生混乱。只是在整个民法体系中，是不宜将请求权与债权随意更换，否则，会产生明显的逻辑矛盾。正如有学者所言:“债权之效力虽无异于请求权，但原则上只适用于指称依债法之规定发生之请求权。是故，债权与请求权之混用亦当限于此种情形。”^[39]

三、请求权与物权的关系——兼论物权请求权的性质

如前所述，罗马法将“诉”分为“对人之诉”与“对物之诉”，后世学者遵循着同样的思路发展出了债权物权区分理论。在物权法中，德国学者又发展出“物权请求权”理论，^[40]“赋予物权人各种物权请求权，以此来消除物权的享有和行使所受到的妨碍，从而恢复物权人原来完满的权利状态”。^[41]这一理论最终体现在德国民法典中，但法典并没有对物权请求权作明确的定义，而是在物权法编规定了“基于所有权的请求权”，包括返还请求权、除去妨害请求权和不作为请求权，对他物权的保护准用所有权请求权的规定。尽管学者对物权请求权的概念有不同的表述，^[42]但均认为物权请求权是在物权的圆满状态受到侵害而可以得到恢复时物权人请求他人进行的恢复原状、排除妨害等类似的行为，它不同于损害赔偿请求权。请求权理论因物权请求权制度的确立而更为复杂，关于物权请求权的性质同样因对请求权概念的认识差异而众说纷纭。笔者认为，要理清物权请求权与物权、债权的关系，就必须追根溯源，从物权、债权的区分说起。

在分析对人权和对物权的区别时，康德认为对人权是要求他人履行的权利，只能要求特定人履行，而不能像对物权那样对抗物的一切占有人。萨维尼、邓恩伯格则从客体上对物权和债权作了区分，认为物权是直接针对物的权利，而债权是针对人的行为的权利。温德沙伊德更侧重于从绝对权和相对权的角度分析物权和债权的区分。^[43]物权债权的区分最终构成了德国民法典的基本架构，一般地讲，物权与债权被认为主要存在以下区别:物权是支配权，债权是请求权;物权是对世权，债权是对人权。这是物权债权区分中的重要基础，物权与债权的区别主要在于支配权与请求权的区别。然而，这种简单的归类却造成了理论和实践中的混乱。

德国民法典第二编和第三编分别规定债权和物权，而“对于第二编和第三编的内容，起关键作用的并不是生活事实的相似性，而是另外一个原则。权利可以分为相对权和绝对权。这里的原则即是法律后果层面上的相似性”。^[44]笔者认为，将权利分为物权和债权，认为物权是支配权，债权是请求权，这主要是形式上的归纳和总结，而真正对不同的权利有实质影响的，是法律赋予不同的权利不同的效力，即从支配权最终推导出物权在效力上对债权的优越性。我们说物权是支配权，主要是表达着这样的思想，即物权从根本上来讲是物权人可以排除他人干涉而直接支配标的物的权利。“法律赋予物权人对一定财产利益的自始至终的控制力，其基本含义在于不管财产处于何种状态，物权人都与财产有权利义务上的关联性，能够实施直接影响一定财产利益地位和命运的行为。”^[45]物权是支配权，并非意味着物权人必须直接支配标的物或可以随便动用私力去排除他人的干预从而直接支配标的物，而是说，法律保护物权人这种支配的可能性:非法占有人对物进行的处分一般情况下无法超越物权人的支配权，为了保护这种支配权，法律赋予物权人的物权以更大的优越性。“所有权本身并不意味着所有人已经取得事实上的物之支配，而只是意味着所有人实施物之事实支配，具有法律上的正当性。”^[46]从这个角度来讲，物权的支配性与请求权性并不存在实质性的冲突，为了实现对物的支配，物权人当然可以请求不法妨害人为或不为一定的行为。物权的对抗一切人的效力在具体的法律关系中最终还是要表现为物权人与特定人之间的关系，在物权支配权理念的支配下，此时的特定人之间的请求权关系已经不同于单纯的债权人与债务人之间的请求权关系，尽管此时它们均是发生在特定的主体之间。可以说，区分物权与债权的实质意义在于法律赋予它们的内容和效力不同，因此我们在一定程度上可以说，物权“一方面表现为不作为请求权的集合，另一方面也可被理解为借助绝对权的特征所强化了的请求权”。^[47]如上文所述，温德沙伊德是通过从所有的权利中“提取公因式”的方式提出请求权概念的，正如他本人所言:“我们很有必要对权利——无论是对物权还是对人权，是相对权还是绝对权——的要求他人意志服从的一面进行命名。得以满足这一需求的表述，就是请求权。”^[48]而由于在罗马法区分对人之诉和对物之诉，因此由这两种不同的诉所发展出来的请求权也必然存在差异(但前提是这两种诉中均存在请求权)，这点在温德沙伊德的请求权理论中亦有体现。在分析对物之诉中发展出来的请求权时，温德沙伊德认为这其中又存在两种请求权，一种是请求一切人不作为的请求权，另一种是在物权受到侵害时对特定侵害人行使的请求权，前者因支配权概念的出现而逐渐从请求权理论中分离出来并被认为是体现了物权的本质，而后一种请求权并没有也无法归入支配权——尽管它本身也是对物之诉(物权)的必然内容。由此可以看出，支配权这一概念并没有将物权的所有内容概括进去，它只是从一个最重要的角度突出体现了物权与债权的区别。从形式上看，物权受到侵害时产生的请求权(即我们今天所说的物权请求权)与对人之诉中的请求权的区别，由于并不是如请求一切人不作为的请求权(后来所说的支配权)与对人之诉中的请求权之间的区别那么明显，因此被忽略了。久而久之，支配权与对物之诉(物权)等同，而请求权与对人之诉(债权)等同，请求权原初清晰的内涵逐渐变得模糊了。

通过上述的分析我们看到，所谓的将权利定性为请求权或支配权，只不过是从其主要的表现特征上来讲的，而请求权与支配权这种权利划分方式并不是将所有的权利分别完全归入两种截然对立而不可调和的权利种类中去，因为每种权利中都含有请求权和支配权的内容，“支配权、请求权、绝对权、相对权这四种要素之间，本可以有四种组合方式;即除绝对的支配权(对物权)、相对的请求权(债权)之外，还有可能包括绝对的请求权、相对的支配权”。^[49]在上文论证请求权的性质的时候我们已经知道，物权、债权与支配权、请求权并非是分别对应的关系，而是相互交错。在物权中，支配权处于主要地位，但并不意味着其中的请求权因素——物权请求权——从物权概念中被剔除出来，它仍属于物权不可分割的部分，是物权效力的内容之一。

关于物权请求权的性质，有物权作用说、纯债权说、准债权之特殊请求权说、非纯粹债权说、物权效力所生请求权说、物权派生之请求权说、所有权动的现象说等多种学说。^[50]笔者认为，除纯债权说以外，其余各说并不存在实质性差异，物权作用说和所有权动的现象说从表面上来看似乎否认物权请求权的独立性，但其只不过是在强调其与物权的紧密联系而已，与物权效力所生请求权说、物权派生之请求权说并不存在实质性冲突，因此，此几种学说也只是“重点或观察角度不同”，^[51]它们的共同点在于都承认物权请求权与物权的联系以及与债权的实质性区别。有学者认为物权请求权的本质是“依存于物权之独立请求权”。^[52]这种观点与上述债权说以外的各学说也并不存在实质性差异，这种观点的表述可能存在容易引起误解之处，即既然是依存于物权了，还怎么是“独立的请求权”?可能也正是基于这种原因，才有学者认为“物权请求权不是一种独立的请求权，其性质应该是物权的效力或权能的体现”。^[53]笔者认为应该这样理解这一说法:首先物权请求权是一种请求权，当我们说它是一种独立的请求权时，并非是指在与物权的关系上它是完全独立于物权的，而是说在整个民法的请求权体系内部与其他请求权(如债权请求权、人格权请求权)对比时它是独立的一种请求权。而当我们说它是依附于物权的请求权时，是从请求权与物权存在联系的角度来说的，上文已经论证了物权本蕴含着请求权的因素，这种请求权就是物权请求权。因此，我们说物权请求权是一种依附于物权的独立的请求权，并无不妥。^[54]

在论证物权请求权与债权的区别时，有学者基于物权请求权的效力优先于损害赔偿等债权请求权、物权请求权不以过错为要件、物权请求权不适用消灭时效等方面进行论证。笔者认为，这种论证思路是不科学的，因为即便在债权请求权内部，有些请求权的产生也不以过错为要件，物权请求权是否适用消灭时效本身就存在很大争论，无法作为证明物权请求权性质的有效依据。“权利性质的区分根据应是权利的实质内容(权能)。”^[55]物权请求权与债权的根本区别在于物权请求权是物权自身的必然内容，请求权本身就包含了物权请求权、债权请求权、人格权请求权等内容，它们是并列的关系，物权请求权并非归属于债权。而在债权说中，认为物权请求权本质上是债权的一个重要的理由在于，物权请求权是物权人请求特定的人为或不为一定行为的权利，是针对特定人的，故属于债权。^[56]这种认识实际上是混淆了债权与请求权之间的关系，认为凡是请求权均为债权，不适当地扩大了债权的范围。

四、结论——侵权法独立成编的请求权基础

至此，笔者认为，民法请求权理论的基本脉络已经基本清晰:民事权利可分为物权、债权、知识产权、人格权等，而请求权是包含在全部这些权利之内的一种工具性权利，是物权、债权等“基本权利实现与保护的技术性手段”。^[57]请求权与支配权是以权利的作用为标准进行划分的，二者在不同的实体权利中并非水火不容，每个实体权利中均有请求权与支配权的因素。我们习惯于称债权为请求权，物权为支配权，是基于它们所主要体现出来的特征进行的并非绝对严密的划分，因此，“典型的请求权虽自债权而生，且各别债权常被称为请求权，但物权受侵害时发生之实体法上的权利或程序法上的诉权，亦称为请求权……此外，还有亲属法、继承法规定之请求权。由是可见，请求权实为一般的，而非专属于债权的概念”。^[58]在债法领域，债权与请求权的混用并不会产生理论上的冲突，但在整个民法体系中，债权与请求权的界限应该划分清楚，否则会造成理论和实践上的混乱。依据同样的逻辑，物权请求权本身是物权作用的结果，是基于物权而划分出的一种请求权，是实现物权效力的保障。

请求权在权利体系中居于枢纽的地位，因为任何权利，无论是相对权如债权，还是绝对权如物权，为发挥其功能，或恢复不受侵害的圆满状态，均须借助于请求权的行使。^[59]依照物权请求权、债权请求权的逻辑，学者们又提出了“人格权请求权”^[60]、“身份权请求权”^[61]、“知识产权的‘物上请求权’”^[62]等概念，如其中有学者认为:“首先，物权具有物权请求权和侵权请求权两种不同的保护手段，而物权请求权产生的基础是物权的绝对性、排他性和直接支配性。其次，人格权与物权在权利属性上具有可类比性——人格权也是绝对权、专属权，也具有直接支配性。那么，我们通过逻辑推理就可以得出结论:人格权也应当基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有人格权请求权。在它受到侵害的时候，需要人格权请求权和侵权请求权这两种不同的方法进行保护，所以人格权请求权的存在是客观的、必然的。”^[63]还有学者认为，在民法典中设立独立的人格权请求权，有助于权利主体实行自力救济，有助于受害人提起诉讼，有助于构建完整的请求权体系，有助于人格权制度的完善。^[64]

可以说，上述理论遵循了请求权理论的逻辑，从权利内容来讲，其本身并无不妥。学者们所言的人格权请求权的内容是客观存在的，停止侵害，去除妨碍等内容有不同于损害赔偿的特点，但是笔者认为，这并不必然意味着必须在立法上确立一个“人格权请求权”的概念或者将人格权请求权的内容与侵权损害赔偿请求权的内容分离开来进行规定才能更有效地保护人格权等物权之外的绝对权。事实上，民法典中是否规定独立的人格权请求权，与权利主体能否自力救济，能否有效提起诉讼并没有必然的联系，这仅仅是一个形式上的问题，我们不能夸大其作用。在侵权法中完善对人格权保护的内容，适用合理的归责原则、诉讼时效等同样能实现对人格权的有效保护。实际上，作为独立的权利保护法，其完全可以也应该承担得起保护人格权的责任。有学者认为:“加大对人格权的保护力度，仅仅有侵权请求权是并不完全和完善的，还必须有人格权请求权对自己的保护。侵权请求权主要适用于权利已造成了损害的情况，如果人格权并没有受到实际的损害，而只是有受到损害的危险，仅仅依靠侵权请求权就无法实现保护了，而只有建立了完整的人格权请求权制度，人格权才能得到应有的保护。”^[65]这种观点将侵权法的功能狭隘化，在逻辑上将人格权请求权与侵权请求权完全对立起来，是不科学的。如果说侵权法现有的责任形式无法满足对权利保护的需要，我们至少可以有两条路可以选择，一条是可以完善侵权行为法，另一条是抛开侵权法而在民法中的其他地方另行规定新的保护方法，笔者认为，从法的稳定性出发，在没有大的理论冲突的情况下，我们应该优先考虑前一种路径。侵权法中责任的承担方式不必然限于损害赔偿，它完全可以随着社会的发展而不断增加新的内容，停止侵害等新的责任形式进入侵权行为法正是这种精神的体现。将人格权请求权的实质性内容规定到侵权法中而表现为一种侵权请求权，这样完全可以实现对人格权的有效保护。单单从生活的经验来讲，当权利没有受到实际的损害而仅有损害的危险时，权利人也完全有权利请求对方为或不为一定的行为，侵权法也完全可以将所谓的“妨害”纳入自己的调整范围，至于不同的请求权在归责原则、时效等方面的差异并不会像某些学者所说的那样导致理论和实践中的混乱。同样的道理，物权请求权、知识产权请求权的内容也可以归入侵权行为法(或侵权责任法)之中，而没有必要在民法典中采用单独的“物权请求权”和“知识产权请求权”概念。

正常的债权债务关系表现为债权人请求债务人为或者不为一定的行为，而在正常的物权关系中，物权人可能仅仅是自己占有、使用标的物，而不与他人发生直接的请求关系，^[66]因此，与债权请求权对债权的作用相比，物权请求权在物权中的意义处于一个较低的层次，它只有在物权被侵害的情形下才更突出地表现出来，这也是为什么债权经常被直接称为请求权，而物权经常被直接称为支配权。实际上，在绝对权之中，尽管存在着请求权的内容，但是其这方面的内容并非绝对权效力的主要体现，其常常是绝对权被侵害之后赋予权利人的保护请求权，“法律关系遵循‘义务——责任’的逻辑。责任的产生乃第一性义务违反的当然结果……在此结构中，并不存在所谓的‘设权’性的请求权，所谓的‘请求权’，只不过是表明，权利人可以要求责任人履行义务。‘请求’描述的是权利人可以使用的手段，而不是权利人实际享有的利益。若从责任人的角度言，‘请求权’对应的是给付义务，请求权包含于第二性关系，即责任关系中。因此，请求权并未成为当事人法律关系中的独立阶段，其并不具有不可替代的重要地位”。^[67]因此，在立法上规定了物权、人格权等绝对权之后，可以不再单独设置诸如“物权请求权”、“人格权请求权”的概念，而是可以在侵权法中直接规定具体的权利保护规则。

在传统的民法理论上，我们过度地强调了物权和债权的划分，在此基础上再界定概念的范畴，这在很大程度上牺牲了概念的科学性，使它们看起来不符合基本的逻辑结构。按照单纯的请求权理论逻辑，物权请求权显然应当是指当物权受到侵害时，物权人得以请求他人为或者不为一定行为的权利，这种请求权既包括恢复原状、返还原物的请求权，也包括损害赔偿请求权。然而，在现有的理论中，物权请求权仅仅是指在物权的圆满状态可能被恢复的情况下的返还请求权、除去妨害请求权等，^[68]损害赔偿这种重要的物权救济方式被排除在物权请求权的内涵之外，这种思维缩小了“物权请求权”应有的范围，将物权的保护方式割裂开来，是在大债法(包括了合同法和侵权法)的前提下为了追求债权理论的圆满而牺牲了请求权概念的统一，很难说具有天然的正当性。^[69]同理，“侵权行为”显然应当包括侵害物权的一切行为，然而，由于被束缚在物权债权相区分的框架之中，侵权行为也基本上被限定为应负损害赔偿责任的行为，^[70]也即将损害赔偿(一般被认为是债)与侵权行为绑定，这种逻辑是在认定侵权行为产生债权的前提下对其下的定义，在不经意之间将侵权行为与物权割裂。另外，将责任承担形式作为概念的构成部分，也是不科学的，因为侵权行为是前提，侵权责任是结果，只有在构成了侵权行为的情况下才能产生侵权责任，具体承担什么样的责任也是在应当承担责任的基础上来确定的，而不是把应当承担什么样的责任作为是否构成侵权行为的前提。另外，侵权责任的承担方式并不必然限定于损害赔偿，因为随着社会的发展，侵权责任承担方式多样化(如我国立法上确立并广为实践所接受的恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等)，侵权请求权的内容已经超越了财产请求权的范围，再以损害作为构成侵权行为的必要条件显然是不符合生活逻辑的。侵权请求权与债权请求权的分立既具有坚实的理论基础，又具有与社会实践相吻合的严密的逻辑性，可以说这一分离是社会实践发展的必然。基于此，侵权行为法的独立也就更具说服力了。同时，将物权请求权中的恢复原状等纳入侵权责任范畴，也完全符合“原权——救济权”模式的逻辑，因此，从概念逻辑的严密性这一角度来讲，物权请求权的内容纳入侵权法的范围具有极大的正当性。

然而，这中间可能产生一个问题，即违约责任的位置问题。如果按照上文的论证逻辑，违约责任显然是属于救济性的请求权，其与侵害物权等绝对权产生的请求权等均是“次生的”请求权，同时，按照扩大的侵权行为的逻辑，违约似乎也应当属于“侵权行为”了，为何不将违约行为从合同法中剥离出来，规定在侵权法之中呢?笔者认为，承认侵权法的独立，并非意味着否认物权与债权、绝对权与相对权的区分，在现有的理论背景下，违约责任与侵权责任的划分可谓泾渭分明，不存在实质性的冲突，无论是主张侵权法归入债法，还是主张侵权法独立，都不否认违约责任属于合同相对关系的继续，将之归入合同法自然也就无可非议。在侵权行为领域，尽管学者对侵权行为的定义有所不同，对侵权责任的承担方式有不同的看法，但是在承认绝对权与相对权的区分的前提下，在侵权行为属于侵害绝对权的行为这一层面上还是形成了基本一致的意见，^[71]因此，违约责任的位置问题并没有引起多大争议。^[72]

侵权请求权与合同法中的请求权有很大的不同(尽管它们可以被统一归入请求权这一范畴之下)，前者我们称之为债权(或债权请求权)，用来表明合同之中的请求权，将其规定在合同法之中;^[73]后者我们称之为侵权责任，用来表明原初的绝对权在受到侵害之后产生的新的请求权，将其规定在侵权行为法(或侵权责任法)之中，从而形成层次鲜明的请求权体系。对此问题，目前学界仍存在较大争议。主张侵权行为法脱离债编而独立的一个重要理由在于，债是指财产性的给付，而侵权法中包含着非财产性的内容，侵权行为的本质属性是责任而不是债，这些内容显然无法为“债”所囊括。^[74]反对论者提出，从债的本质及早期形态考察，债并不必然是财产法律关系的性质;在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值;可以扩张“债”的内涵，使之包括非财产性给付，从而解决这一冲突。^[75]笔者认为，反对论者的思路是一个不错的解决问题的方法，但是，即便解决了债在财产与非财产给付的包容性问题，仍无法解决债权与物权、人格权等的冲突。如笔者在前文所言，“侵权”的内涵不应当仅仅包括损害赔偿的情形，恢复原状、去除妨害等也应当为侵权的内容，这样，物权请求权制度根本就无独立存在的必要，即使侵权法仍属于债法，物权请求权的内容也应当归入侵权法，但是由于传统的物权请求权理论认为，物权请求权并不属于债权，这样一来，又造成了体系的不协调。而在侵权法仍归属于债法的情况下，如果把物权请求权的内容规定在物权法中而不规定在侵权法(债法)中，则按照同样的逻辑，人格权请求权的内容也不应当规定在侵权法中而应当规定在人格权法中(假如说人格权法能够独立的话)，这样分散规定各种绝对权请求权，又会导致对它们的共性关注不够，难免重复立法之嫌，与其如此，倒不如将侵权法从债法中独立，将这些内容纳入侵权法。^[76]

【注释】

[1]武汉大学法学院副教授。本文写作过程中，得到武汉大学民商法硕士赵光先生的大力协助。

[2]参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第67页。

[3]杨明:《请求权、私权救济与民事权利体系》，载《比较法研究》2007年第4期。

[4]如“请求权者，要求他人之行为或不行为(作为或不作为)之权利也”。史尚宽:《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第26页。“请求权，是指请求特定人为特定行为(作为或不作为)的权利。”马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第58页。这些表述与《德国民法典》第194条关于请求权的规定并没有实质性的差异。

[5]王少禹:《请求权概念辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

[6]朱岩:《论请求权》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25437，2009年3月20日访问。

[7]段厚省:《民法请求权论》，人民法院出版社2006年版，第3～4页。

[8]［意］彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第86页。

[9]刘凯湘:《物权请求权制度的历史演变》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id= 16052，2009年3月20日访问。

[10]［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第67页。

[11]［德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编:《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第452页。

[12]金可可:《温德沙伊德论债权与物权的区分》，载《中德私法研究》(第1卷)，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版，第171页。

[13]金可可:《温德沙伊德论债权与物权的区分》，载《中德私法研究》(第1卷)，王洪亮等主编，北京大学出版社2006年版，第173页。

[14]王少禹:《请求权概念辨析》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第1期。

[15]段厚省:《请求权竞合与诉讼标的研究》，吉林人民出版社2004年版，第7页。

[16]朱岩:《论请求权》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=25437，2009年3月20日访问。

[17]王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第64页。

[18]陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版)，法律出版社2006年版，第63页关于第194条的评注。

[19]辜明安:《请求权在民事权利结构中的性质与地位》，载《西南政法大学学报》2007年第5期。

[20]［德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编:《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第452～453页。

[21]参见周梅:《间接占有中的返还请求权》，法律出版社2007年版，第11页。

[22]转引自杨明:《请求权、私权救济与民事权利体系》，载《比较法研究》2007年第4期。而有的学者却混淆了这种关系，认为请求权可分为原权请求权和次生请求权，“原权请求权在所有的民事权利中都存在”，“次生请求权是专门为了救济民事权利受到侵害后果而设立的请求权，是侵权行为法的基本手段”。(杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期)。由于请求权本身就是一种工具性的权利，是维护权利正常实现的一种手段，相对于物权、人身权等绝对权，它本来就是“次生的”，因此，这里所谓的“原权请求权”与“次生请求权”的划分并不太科学，因为如果按照这种逻辑，针对物权请求权，我们既可以说其是原生的，又可以说其是次生的。笔者认为，若要将请求权作此分类，不妨将合同请求权定位为原权请求权，将侵权请求权定位为次生请求权，这种逻辑倒是更为清晰。

[23]申卫星:《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2006年版，江平《序》。

[24]尹田:《论物权的效力》，载《法大评论》(第二卷)，中国政法大学出版社2003年版，第34～35页。

[25]郑玉波:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第5页。

[26]《德国民法典》第194条第1款规定:“向他人请求作为或不作为的权利(请求权)，受消灭时效的限制。”第241条规定:“(1)根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付也可以是不作为。(2)债务关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”陈卫佐译注:《德国民法典》(第2版)，法律出版社2006年版，第63～64、83～84页。

[27]［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第68页。

[28]周梅:《间接占有中的返还请求权》，法律出版社2007年版，第16页。

[29]［德］迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第146页。

[30]梅迪库斯认为，在债法领域，债权等于请求权，参见［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第67页以下;卡尔·拉伦茨认为“‘债权’即债权人请求给付的权利，不是别的，而是一个‘请求权’”，但他并没有忽视在整个民法体系中债权与请求权的区别，因为他同时强调:“债权并不是请求权的唯一的一种……具有特别意义的是所谓的‘物上’请求权，即根据一定的前提条件属于物的所有权人或对这个物具有物法上权利的权利人的请求权。”［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第322页。

[31]有学者认为:“在债权这一语境下，请求权概念已经异化，其内涵并不是权利，而是既指债权的权能，又描述债权处于相对法律关系之中。”梅夏英、邹启钊:《请求权:概念结构及理论困境》，载《法学家》2009年第2期。笔者认为，无论是债权请求权，还是基于物权、人格权等绝对权受到侵害而产生的请求权，均是从权利作用的角度对其进行描述，都是描述当事人处于相对的法律关系之中，只不过它们进行描述时，不同的请求权与原权之间的紧密程度不同。尽管无法体现出某一种基础权利的全部特征，但是请求权本身无疑仍是一种权利，因为它是所有权利所不可或缺的因素，是对抽象的权利按照作用的标准这一个角度更加形象地进行分类之后得出的权利类型。

[32]陈朝璧:《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第111页。

[33]［意］彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第215页。

[34]［英］巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第102页。

[35]邱聪智:《新订民法债编通则(上)》(新订一版)，中国人民大学出版社2003年版，第4～5页。

[36]魏振瀛:《论请求权的性质与体系》，载《中外法学》2003年第4期。

[37]与其他权利一样，债权请求权因实现而消灭，当债权人行使请求权而债务人不为给付时，债权人还可以再次请求其履行，表明请求权并未消灭，由此反证请求权并未实现。

[38]这种推理只不过是按照对方的逻辑推翻对方的观点，实际上，在自然之债的情形下，是很难说绝对存在可以通过法律强制手段实现的权利的，在债务人不抗辩的时候，我们姑且认为债权可以强制实现，而在债务人援引时效制度抗辩时，所谓的债权根本无法得以实现。所以，自然之债具有双面性，之所以如此，是因为自然之债的制度设计在很大程度上不是逻辑的产物，而是社会政策的产物，企图用严密的逻辑来论证自然之债的制度设计甚至以自然之债作为论据反过来论证某一理论在逻辑上的严密性的做法都是徒劳的，这只会产生更多的困惑。

[39]黄茂荣:《债法总论》(第一册)，中国政法大学出版社2003年版，第36页。

[40]关于物权请求权与物上请求权的关系，学者间有不同的看法，参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第101～102页。本文统一使用物权请求权这一概念，对二者不作区分。

[41]孙宪忠:《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第87页。

[42]如“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复原物圆满状态或防止侵害之权利，谓之物上请求权”。谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第36页。物权请求权是“指物权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞时，物权人为回复其物的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利”。刘凯湘:《物权请求权基础理论研究》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=8078，2009年3月20日访问。

[43]金可可:《债权物权区分说的构成要素》，载《中国法学》2005年第1期。

[44]［德］迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第21页。

[45]孟勤国:《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年版，第84页。

[46]张翔:《支配于物的事实与支配于物的权利——兼论物权的排他性与物上请求权》，载《法律科学》2006年第3期。

[47]杨明:《请求权、私权救济与民事权利体系》，载《比较法研究》2007年第4期。

[48]金可可:《债权物权区分说的构成要素》，载《中国法学》2005年第1期。

[49]金可可:《债权物权区分说的构成要素》，载《中国法学》2005年第1期。

[50]参见谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第38～39页。

[51]谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第39页。

[52]谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第38～39页。

[53]丁文:《物权请求权与我国物权法》，载《法学》2003年第3期。

[54]我国很多学者即认为物权请求权是一种“存在于物权上的独立请求权”，参见陈华彬:《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第100页;马俊驹、余延满:《民法原论》，法律出版社2005年版，第294页;王利明:《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第152页;温世扬、廖焕国:《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第60～61页。

[55]尹田:《论物权请求权的制度价值——兼评〈中国物权法草案建议稿〉的有关规定》，载《法律科学》2001年第4期。

[56]参见尹田:《论物权请求权的制度价值——兼评〈中国物权法草案建议稿〉的有关规定》，载《法律科学》2001年第4期;另外参见王明锁:《物上请求权与物权的民法保护机制》，载《中国法学》2003年第1期;王建彪:《物权请求权的性质定位》，载《国家检察官学院学报》2006年第6期。

[57]辜明安:《请求权在民事权利结构中的性质与地位》，载《西南政法大学学报》2007年第5期。

[58]黄茂荣:《债法总论》(第一册)，中国政法大学出版社2003年版，第36页。

[59]参见王泽鉴:《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第64页。

[60]杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》，载《法学研究》2003年第6期。

[61]段厚省:《论身份权请求权》，载《法学研究》2006年第5期。

[62]吴汉东:《试论知识产权的‘物上请求权’与侵权赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期。

[63]杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》，载《法学研究》2003年第6期。

[64]参见王利明:《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第253～254页。

[65]杨立新、袁雪石:《论人格权请求权》，载《法学研究》2003年第6期。

[66]在人格权中也存在着相同的逻辑，正常的情形下，人格权的权利人并不与他人发生直接的请求关系。

[67]梅夏英、邹启钊:《请求权:概念结构及理论困境》，载《法学家》2009年第2期。

[68]关于物权请求权的内容，学者之间亦存在争论，具体可参见辜明安:《物权请求权制度研究》，法律出版社2009年版，第138～140页。

[69]从逻辑结构来讲，“原权利——救济权”模式也是一种流畅的模式，且不说我国《民法通则》单独设置了民事责任部分的模式，在我国新制定的《物权法》第三章也是采用了“物权的保护”这一表述，在规定了“返还原物”、“排除妨害”等请求权后，也规定了损害赔偿请求权。

[70]如“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也”。(郑玉波:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第115页。)“因行为不合法，致加损害于他人，依法律之规定，应负损害赔偿责任者，谓之侵权行为。”(梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第185页。)“侵权行为法系在规定何种行为，侵害何种权益时，应就所生的何种损害如何予以赔偿。”(王泽鉴:《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第7页。)

[71]第三人侵害合同债权问题一直存在争论，即使持肯定观点，也只能将第三人侵害债权制度看做是一个例外，或者是物权、债权区分理论不严密性的产物，但这并不从根本上否认侵权行为的对象应限于绝对权。为了更清楚、简洁地说明问题，笔者此处对第三人侵害债权问题不进行专门论述。

[72]实际上，如果单纯从字面理解，传统的关于侵权行为的定义就完全与基本民法理论相违背了，如“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也”。(郑玉波:《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第115页。)按照这一定义，违约行为自然就被包含在侵权行为的范畴之中了，实际上，并没有任何学者从这一角度对这种概念提出诘难，因为，大家心知肚明，所谓的“侵害他人之权利或利益”，无需强调，根本不包括违约行为中违约方因违约侵害了合同对方当事人的权利或利益，因为这一定义本身就是在承认绝对权与相对权的前提之下作出的。同样的逻辑，即便是在承认侵权法独立的学者那里，绝大多数人也主张违约责任不归入侵权法。

[73]或者也可以将合同之中的债权请求权、无因管理、不当得利产生的请求权在理论上统称为债权请求权。

[74]参见王利明的《合久必分:侵权行为法与债法的关系》(载《法学前沿》第1辑，法律出版社1997年版)一文以及其后来发表的相关文章;魏振瀛的《论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新》(载《中国法学》1998年第1期)一文以及其后来发表的相关文章。

[75]参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。

[76]本文只是从请求权体系论证侵权法应当独立，但侵权法真的独立还有许多问题要解决，一是哪些现实问题按照传统民法理论无法解决，这些问题表现出来的社会矛盾是否尖锐和突出，侵权法是不是非独立不可。在关于侵权法独立存在较大争议的情况下，侵权法独立之必要性仍需要进一步论证。二是如果侵权法独立对传统民法理论究竟会产生何种冲击，需要进一步评估。三是如果侵权法独立，民法其他相关制度如何衔接(如物权法关于物权保护的规定等)，还需要深入研究。