工程合同争议中的证据制度与管理

9.2　工程合同争议中的证据制度与管理

9.2.1　证据制度要点

1）证据概念

证据是指按照法定程序和要求加以收集、审查和运用的能够证明案件真实情况的一切客观事实。工程合同的证据是当事人维护自己合法权益的主要依据。在解决工程合同争议过程中，证据是核心。无论是双方当事人谈判协商、仲裁员进行仲裁，还是法官作出裁决，都离不开充分有效的证据。证据是处理争议时判明是非曲直、据以公正处理的基础，在查明事实、正确适用法律、及时作出公正处理以保护当事人合法权益过程中作用不可替代。如果没有证据，当事人无法说服对方、仲裁员和法官，仲裁员和法官也无法正确适用法律判断当事人之间的权利义务的归属，也就无法作出正确的裁判。因此，收集、审查、核实、认定证据是解决工程合同争议的中心任务。

2）证据的种类

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第63条的规定，我国民事诉讼证据的表现形式有下列几种：

（1）书证

书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。书证的主要表现形式是各种书面文件，如合同、文书、书信等，但有时也表现为各种物品。书证所记载的内容或表达的思想，往往能够直接证明有关的法律事实，书证所表达的思想内容，往往比较准确客观地反映有关真实情况，因此，书证在所有证据中具有很重要的地位。在工程合同订立、履行和争议解决过程中，合同当事人特别是承包商应特别注意书证的制作、收集、保存、审查和运用。如在合同履行过程中，对工程师发出的口头指令、口头变更、业主方的口头承诺，如果承包商疏于管理而忽略了对其书面确认和整理，在双方当事人产生合同争议时，这些非正式的材料可能在双方进行协商或者进行调解时还可以发挥作用。但是，一旦进入仲裁或诉讼程序，这些材料往往可能就不能作为法定的证据，这样就很难实现诉讼请求。而经过工程师或业主方确认的符合法律形式的书面证据，仲裁或法院往往均会承认其证据效力，在进行索赔或者诉讼时更容易被接受。

（2）物证

物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。物证是通过其外部特征和自身所体现的属性来证明案件的真实情况，它客观、真实、不可代替，具有独立的证明性，不受人们主观因素的影响和制约。因此，物证是处理合同争议重要的证据之一。在建设工程合同履行过程中，往往会伴随大量的物证的产生，如工程实体本身、材料样品。只要行动及时，方法得当，就可以发现并获得物证，保护自己的合法权益。

（3）视听资料

视听资料，是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等来证明案件事实的一种证据。它包括录像带、工程照片、传真资料、电话录音、雷达扫描资料和电脑储存数据和资料等。视听资料是通过图像、音响等来再现案件事实的，其特征具有生动逼真、便于使用、易于保管等特点。但由于视听资料可以通过剪接手段伪造变换，因此对视听资料需进行全面审查，查明该项视听资料的来源，录制的时间、地点，录制的内容、目的，参与录制的人，录制的形象和声音是否真实，以及该项视听资料的保管、储存情况等。凡窃听、偷录、剪接、篡改、内容失真的视听资料，都不能作为诉讼证据。对有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。

（4）证人证言

证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。证人证言具有以下特征：

①证人证言是了解案件事实的人提供证明；

②证人证言只包括能够正确表达意志的人就案件事实所作的陈述；

③证人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响。

对证人证言，应尽可能综合案件的全部情况，既要考虑证人的文化水平、认识能力和表达能力等，也要考虑证人当时所处的客观环境，如光线明暗、距离远近、室内或室外、嘈杂还是安静等等。同时，应当结合其他证据对其进行印证。印证后无误的，才可以作为认定案件事实的根据。

（5）当事人陈述

当事人陈述是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实，向法院所作的陈述。当事人是民事法律关系的主体，由于与诉讼结果有着直接的利害关系，决定了当事人陈述具有真实与虚假并存的特点。因此，审判人员在运用这一证据时应注意防止将虚假的证据作为认定案件事实的根据，对于当事人的陈述应结合本案的其他证据进行审查核实，在判断承认时必须审查承认是否系当事人自愿，如果存在着受欺诈、恶意通谋和重大误解的情况，则不能认定承认的效力。

（6）鉴定结论

鉴定结论是指鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后做出的结论。在建设工程合同履行过程中可能出现的鉴定包括：文书鉴定、医学鉴定、技术鉴定、工程质量鉴定和工程造价鉴定等。为保证鉴定结论的权威性、客观性和准确性，鉴定一般由法律或行政法规明确规定的鉴定部门来进行。如果法律和行政法规未对鉴定部门规定，由人民法院根据具体情况加以指定。

（7）勘验笔录

勘验笔录是指为了查明一定的事实，对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量后所做的记录。勘验笔录是勘验人员对工程现场和某项物品的直接观察后将现场和某些物品中所有的情况予以确定的结果形式，是现场和物证的重新再现，使未参加勘验的人对现场和物证有一个正确的认识，因而具有较强的证明力。

3）证据的收集

证据收集应符合以下要求：①必须依法进行；②必须客观全面、深入细致；③争议收集的证据材料与事实之间的相关性；④必须预先安排，周密计划；⑤要充分发挥相关人员的主观能动性，把握时机；⑥及时做好证据的保管、保全工作。

在工程合同争议中，证据收集的方式包括法院调查取证和工程合同争议当事人自行收集证据两种。由于在我国民事纠纷诉讼中，法律规定谁主张谁举证，所以当事人对自己提出的主张有举证责任。在当事人举证和法院查证的关系上，我国更加强调民事诉讼证据收集以当事人举证为主，法院查证为补充。

收集证据的方法，主要是询问当事人和证人，调取书证、物证、视听资料，进行勘验和鉴定等。

4）证据的保全

证据保全是指对证据采取措施加以收取和固定。证据由于时过境迁或其他原因，有可能失灭、失真或难以取得。因此，为了有效地利用证据认定案情，司法机关和有关机关必须采取措施对证据加以保全。

民事诉讼中的证据保全，可由诉讼参加人提出申请，也可由人民法院根据需要主动采取。民事诉讼当事人在起诉前申请证据保全，应由公证机关进行。当事人在起诉后，应当申请公证机关将所保全的证据，提交受诉人民法院。当事人在起诉后申请证据保全，由人民法院经过审查后作出是否准许的裁定。按照保全程序而确定的证据，以后法院在审判案件时是否采用，要以被保全的证据对案件是否有意义来决定。

5）举证与质证

（1）举证与举证期限

举证是当事人将收集的证据提交给法院。当事人一般在一审时在举证期限内可随时提出证据，在二审时可提出新的证据。证据期限是指当事人应当在法定期间内提出证据，逾期将承担证据失效或其他不利后果的诉讼期间制度。

（2）质证

质证是指在法庭上当事人就所提出的证据进行辨认和质对，以确认其证明力的活动。质证是当事人实现诉权的重要手段，是法院认定事实的必经程序，未经庭审质证的证据，不得作为定案的依据。质证作为证明的重要内容，是贯彻民事诉讼辩论原则、公开原则的具体化，是庭审活动的核心内容。通过质证，可以辨明证据的真伪，排除与待证事实无关的证据，确认证据证明力的大小。质证的对象包括所有的证据材料。无论是当事人提供的，还是法院调查收集的，都必须经过质证。

案例9-5　证据不足，承包商合法权益得不到有效保护

1）案例背景

某承包商通过招标投标与某单位签订了写字楼工程施工合同，合同约定承包范围为写字楼及裙房，总建筑面积31 200平方米，工程造价暂定3 856万元，施工工期450天，开工日期为2006年2月18日。

在施工合同履行过程中，由于业主不熟悉工程建设，项目前期策划不够充分，导致施工过程中产生大量变更。由于业主方人员专业知识薄弱，管理水平又较低，很多变更都是通过业主方人员下达口头指令来实施的，其中许多口头指令，承包商也没有及时要求业主方书面确认。业主方对承包商提出的变更合同价款的要求，也有很多未给予明确答复。

2007年12月，本工程通过了竣工验收，承包商在规定时间内向业主方提交了竣工决算报告，双方当事人对工程未变更部分没有异议，但是业主方对承包商提出的752万元的变更部分的合同价款提出异议。由于不能达成一致意见，承包商遂于2008年3月将业主告上法庭，要求业主支付由于工程变更增加的工程款752万元，并承担逾期付款违约金。业主接到诉状后，随即提出反诉，要求承包商支付工期延误违约金近300万元。

庭审中，业主方认为，一部分工程变更没有签证，所以不予认可；一部分变更虽有签证，但价格没有确定，只能够按照承包商投标报价时工程量清单中类似的价格确定。承包商则认为只要业主方要求或同意自己施工的，均应计价，对只确定工程变更但未确认价格的，应当按照当地定额计价。同时，承包商就工期问题答辩称工期延误属实，但延误的原因是由于工程量增加、设计变更等造成，故延误责任应当由业主方承担，但未提供充分证据加以证明。法院受理后委托某造价咨询单位进行工程审价。由于大量工程变更签证没有得到业主方确认，所以很难在工程造价中列入。经审价，工程总价为4 057万元，扣除业主方已经支付的工程款，法院审理后判决业主方支付承包商工程款201万元，同时根据举证责任分配规则，判决承包商支付业主工期延误违约金173万元，两者相抵，承包商花费数万元诉讼费和数十万元造价鉴定费提起诉讼，最终所获不到30万元。

2）案例分析

在工程实施过程中往往会出现许多工程变更，这些变更需要业主方予以确认。而这些工程签证往往也是工程合同争议处理时最直接最有效的证据。本案中，根据举证责任分配规则，业主提起工期延误索赔，只需提供双方签订的施工合同和竣工验收报告即可。而承包商要反驳业主方的诉讼请求，则需要提供工期签证，以证明自己对工期延误不承担责任，否则就需要提供大量证据证明自己对工期延误没有责任。同样，承包商主张追加工程变更合同价款，就必须提供工程签证，否则也需要提供大量证据证明。而本案中的这些证据除事实证据外往往系承包商单方制作，未得到业主方认可。而业主方要反驳承包商的诉讼请求，只需要提供施工合同和招标文件及承包商投标文件即可。如果不能够提供充分证据加以证明，承包商将面临败诉的风险。

9.2.2　工程合同证据管理实务

1）工程合同证据种类

工程合同证据一般以书证为主，较少辅以证人证言等其他证据。具体包括：

（1）招标文件、投标文件、中标通知书组成的招标投标文件。

（2）施工合同及附件、补充合同（如备忘录、修正条款及修正合同等）。需要注意的是，在工程实践中，合同当事人双方往往在备案合同以外，再行签订与经过备案的中标合同实质性内容不一致的补充合同，即形成了所谓“黑白合同”。根据我国合同法和招标投标法，该补充合同属于无效合同，不能作为合同证据。

（3）工程签证文件。需要注意的是，工程签证文件往往是合同当事人双方工作联系单据，往往由双方项目负责人或其他工作人员个人签署。因此，在判断该签证文件能否作为证据材料时，首先应当查明签署者是否具有授权或相应的职权范围。另外，承包商在主张自己的权利时，往往只提交只有己方签章的签证单，对此，不应该简单地排除其证明力，需要结合工程设计、竣工图、监理日记、业主方履约行为等来分析签证单是否属实。如果答案是肯定的，则该签证单可以和其他材料一起作为合同证据。

（4）工程设计图纸、技术规范和标准、施工方案、施工进度计划及记载工程施工状况的监理日记等项目现场文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告。这些文件可能具有直接证明力，或者可能由数份文件组合成间接证据。

（5）双方的往来信件及会谈纪要。

（6）施工期间影响施工的如自然条件资料、水电供应、物价指数等情况文件，材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据。这些材料一般需要专业鉴定人员的判断、鉴定报告后决定是否采信。

2）工程合同各阶段证据的收集

在工程建设的各个阶段，工程合同当事人双方特别是承包商应注意及时收集有关的工程合同证据。

（1）合同签订阶段。对工程合同当事人双方有约束力的合同文件包括：①签订合同时已经形成的文件。包括：施工合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。②履行过程中构成的对当事人双方有约束力的文件。合同履行过程中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件也构成对双方有约束力的合同文件，将其视为协议书的组成部分。

（2）施工准备阶段。包括：①合同。如果同时存在招标备案合同及与经过备案的中标合同实质性内容不一致的补充合同（即“黑白合同”），则两份合同都应当收集。②合同各项附件（尤其是最终报价文件、图纸等部分）；双方签字盖章。③材料设备的进场资料。④施工方案和施工进度计划资料。⑤图纸会审纪要、技术交底资料。⑥材料设备的检验试验资料。⑦施工许可证。⑧开工或延期开工指令。⑨业主指定分包记录。

（3）施工阶段。包括：地质条件变化记录；合同外土方开挖、土方外运和土方回填记录；因额外工作而租用施工设备等记录；业主方要求暂停施工和复工记录；非承包商责任导致的工期延误证据；非承包商责任导致的工程质量问题记录；施工过程中各种会议纪要；检查验收记录；工程款支付记录；施工中停电停水记录；不利自然条件情况记录；非承包商责任引起的工人窝工记录、施工设备闲置记录；工期顺延记录；工程质量事故处理记录；等待施工指令记录；设计变更指令记录；工程签证记录；业主方违约记录；业主供应的材料、设备相关记录；竣工验收申请报告；工程竣工验收记录；工程接收证书。

（4）竣工决算阶段。包括：竣工决算报告；竣工决算报告提交证据、对方签收证据；工程联络单。

3）工程合同举证内容

对工程合同来说，不同的权利主张需要的证据也不同。

（1）证明当事人（原告、被告及第三人）诉讼主体资格的证据。包括：①当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证或户口本；②当事人为法人或其他组织的，应提交主体登记资料，如营业执照、社团法人登记证等；③当事人名称在建设工程法律关系成立后有变更的，应提交登记机关出具的变更证明。

（2）证明建设工程合同关系成立的证据。包括：①建设工程施工合同；②增减工程量的补充合同或备忘录、现场工程签证单等。

（3）证明建设工程合同履行情况证据。包括：①工程预、决算报告；②支付工程款的付（收）款凭证；③当事人对工程量、工程质量共同确认的证据，如工程签证、工程竣工验收凭证、结算凭证、质检报告等。

（4）提交诉讼请求的计算证据。包括：①支持诉讼请求的计算方法及计算清单，如本金、利息、违约金、赔偿金的计算清单；②当事人认为应当向法庭提交的其他证据。

4）工程合同证据收集应注意的问题

（1）及时发现并收集充分确凿的证据。工程合同的许多证据是在建设工程形成过程中产生的，时效性很强，一定要实时收集，否则日后很难发现，证据采集也非常困难，因此对现场证据资料的实时收集整理非常必要。例如，在施工过程中出现干扰事件，导致施工中断，此时，承包商就应当及时收集施工工人人数、窝工的时间、设备闲置时间和数量、现场管理人员情况、现场办公经费等，以便作为索赔的强有力的证据材料。

（2）实行资料签收制度，保护自己的合法权益。在工程合同履行过程中，有许多证据材料需要双方共同签字认可才能产生法律效力，否则就必须提供很多其他证据材料来证明。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”另一方面，在处理工程合同争议时，有些证据材料是否有效取决于对方当事人是否对此事实知情。如复工申请、竣工验收申请报告、竣工决算报告等在我国施工合同示范文本中均有时限规定，如果对方收到这些文件没有及时确认，就意味着承包商的申请获得通过。但前提条件是承包商必须证明业主方对这些申请知情。这就需要在双方信息交流时实行签收制度，通过工程联系单来证明对方对此事实知情。表9-1为某工程项目的工程联络单。

表9-1　某工程联络单

（3）合同当事人一方在主张自己的权利时，采集证据需要对方当事人知情，而对方往往可能会采用“三不”原则进行对抗，即“不答复、不签收、不表态”。为了避免对方不作明确的表示，双方可以在签订工程合同时规定不作为默示予以制约。这种约定必须明确两点：一是期限；二是超过期限的默示所代表的意思表示。例如在竣工决算条款中可以加上“发包人应当在收到竣工决算文件后28天内予以答复，逾期未答复的，竣工决算文件视为已被认可。”

（4）上述默示条款能够产生法律效力还必须满足一个条件，就是主张权利的合同当事人要能够证明对方当事人对主张权利的事由知情。针对对方当事人可能采取的“三不”原则进行对抗，主张权利当事人可以采用司法送达的方式。司法送达是指法院按照法律程序向受送达人送交有关文件的行为。司法送达一般有以下几种形式：

①直接送达。即赋有送达义务人直接向受送达人送交有关文件。

②留置送达。是指受送达人拒绝接受送达文件，送达人邀请有关单位的代表到场，说明情况，在送达回证上证明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或盖章，把要送达的文件留在受送达人的住所，即视为送达。

③委托送达。即委托其他单位或个人代为送达。

④邮寄送达。即通过邮寄来送达文件。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

⑤转交送达。是指受送达人是军人或者被监禁的，赋有送达义务人通过其所在部队或监所等转交的。

⑥公告送达。是指受送达人下落不明或用其他方式无法送达的，通过一定的媒体或一定平台发出公告，公告后的一定时期后视为送达。

在建设工程合同履行过程中，应用比较多的送达方式主要是直接送达和邮寄送达。在采用直接送达方式时，应注意送达人不仅要取得曾经送过的证据，而且要取得对方收到过的证据。既要有“送”的证据，又要有“达”的证据，并且均应注明“送”、“达”的内容和时间等。

在应用邮寄送达中，必须采用挂号邮寄，最好采用双挂号。在采用挂号邮寄中必须写明邮寄的内容。对特别重要的、特别敏感的文件可采用公证加挂号的方法进行邮寄送达。如果碰到拒绝签收的行为，可采用“电信发传真”、“快递送来回”、“挂号办公证”等方式。在采用快递进行邮寄送达时，要在快递的外包裹上尽可能详细地反映送达文件的内容。如果对方拒绝签收，送达人可以要求快递公司工作人员在送达快件上写下“拒收”字样并加盖快递公司的公章。然后让快递公司将快件返还给送达人。需要注意的是，送达人切忌将快递拆封。这样一旦发生诉讼，权利人就可以把对方当事人拒收的快件作为证据，证明自己已经将送达文件送达对方当事人，只是因为其拒收而没有签收而已。在法律程序上，只要能够证明快件已送达对方当事人即可，而不一定要其签收。这样就可以当庭拆封，以此作为证据。如果送达人自己擅自拆封，则只能证明送达人曾经将快件送达受送达人，但不能证明当时送达的内容就是当庭呈现的材料，从而有可能使证据丧失法律效力。