劳动者的权利和社会保障中的法律风险及防范

第三节　劳动者的权利和社会保障中的法律风险及防范

劳动者的权利保障是《劳动法》的重要内容，它同时是企业和社会的义务。本节从一则怀孕女工被解雇的劳动争议案例谈起，分析企业如何确保劳动者各项法定权利的实现，并对劳动者负有的义务做了介绍。

一、从一起解聘怀孕女工的劳动争议案例谈起^[8]

（一）案件背景

1996年5月6日，被告张玲应聘于原告海口中海建设开发公司（以下简称中海公司）工作，双方未签订劳动合同，原告也未办理被告的社会保险。被告在中海公司负责公司房地产开发经营业务，因工作关系常往返三亚和海口两地1996年9月被告结婚原告未给予被告休婚假同年11月12日原告为被告出具准生证证明。至1996年12月30日止，被告已怀孕十七周。同年12月4日，原告法定代表人丁爱笛书面要求公司办公室以被告不适合在公司工作为由，办理被告辞退手续。被告对此辞退决定不服，以其怀孕，公司不得辞退为由，向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。1997年4月3日，海口市劳动争议仲裁委员会做出海劳裁定字（1997）4号仲裁裁决书，撤销中海公司辞退张玲的决定，恢复张玲的工作，补发从1997年1月5日至恢复工作前的工资；补签劳动合同。中海公司为张玲补办从1996年5月6日起的社会保险；中海公司给予张玲休晚婚假期。原告不服裁决，于同年4月8日向海口市振东区人民法院起诉。

（二）争议的焦点

双方没有签订劳动合同的情况下是否构成事实上的劳动关系？中海公司在张玲怀孕期间解除劳动合同是否符合法律规定？

（三）审理与判决

海口市振东区人民法院经审理后认为，被告张玲受聘于原告中海公司工作已七个多月。双方虽未签订劳动合同，但被告在原告处工作已超过法定试用期的最长期限（六个月），因此，双方已形成事实上的劳动关系。根据《劳动法》的规定，女工在孕期、产假和哺乳期间，用人单位不得解除劳动合同。海口市劳动争议仲裁委员会的裁决，认定事实基本清楚，适用法律正确，应予支持。原告的诉讼请求，于事实无据，与法不符，不予支持。

原告中海公司不服此判决，上诉于海口市中级人民法院，称：根据《劳动法》第二十五条第二款之规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据公司的规定，未予正式录用的不予办理社会保险，即使是实际工作时间超过试用期限，用人单位只能承担实际试用期超过法律规定的违法责任，而不能因此认定双方已正式建立了劳动关系。

海口市中级人民法院确认了一审法院认定的事实，认为，被上诉人应聘于上诉人处工作达七个多月，上诉人却违反有关劳动法规未同被上诉人签订劳动合同。双方虽未签订劳动合同，但事实上形成了劳动关系，该劳动关系亦应受法律保护。上诉人解聘被上诉人时，被上诉人已怀孕，在被上诉人并无严重违反劳动纪律或者上诉人规章制度的情况下，上诉人解除与被上诉人的劳动关系，也违反了《劳动法》第二十九条第三项“女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条解除劳动合同的规定”。原审判决补签劳动合同补办社会保险及补休晚婚假并无不妥应予维持

（四）案例分析

1.劳动关系的认定。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同的存在是判断是否存在劳动关系的重要依据，但是本案原、被告未依法签订劳动合同，是否构成事实上的劳动关系呢？从本案事实来看，被告应聘在原告处工作七个多月，已经形成事实上的劳动关系。而原、被告双方当事人未订立劳动合同，过错责任应由用人单位原告来承担。我国《劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。"原告作为应履行订立劳动合同义务的用人单位，在被告工作期限超过试用期最长期限后，仍未与被告订立劳动合同，事实上双方已形成了劳动关系。故一、二审法院认定当事人双方事实上形成了劳动关系，并判决原告与被告补签劳动合同，符合法律规定。

2.女职工权利的特殊保护。我国《劳动法》和《妇女权益保护法》均规定，任何单位不得以结婚怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。本案的用人单位原告辞退被告，解除双方的劳动关系时，被告已怀孕十七周。在此期间，按法律规定，用人单位是不得解除劳动合同的。而原告无视法律规定，在没有充分理由的情况下，仅以被告不适合公司工作为由辞退被告，是违法行为，其诉讼请求当然不能受法律支持。故一、二审法院依法判决原告恢复被告工作，撤销原告辞退被告的决定，补发工资。

3.劳动保险与休假。既然张玲与用人单位形成事实上的劳动关系，那么无论其与用人单位之间是否签有劳动合同，用人单位都有依照法律的规定为其缴纳社会保险的义务。晚婚假期是政府对晚婚者的奖励，张玲是用人单位员工，其结婚时已经达到晚婚年龄，应该享有晚婚假。

二、劳动者的权利义务与社会保障概述

前面讲述的案例看起来并不复杂，但是却涉及到劳动关系的认定、女工权益的保护、劳动保险、休假等多方面的内容，下面我们概括地介绍我国法律对劳动者权利的保护以及社会保障的基本问题。

（一）劳动者的权利（用人单位的义务）

《劳动法》以保护劳动者的合法权益为主旨，根据《劳动法》的规定，劳动者的劳动权利主要有：①平等就业和选择职业的权利；②取得劳动报酬的权利；③休息休假的权利；④获得劳动安全卫生保护的权利；⑤接受职业培训的权利；⑥享受社会保险和福利的权利；⑦依法参加工会和职工民主管理的权利；⑧提请劳动争议处理的权利；⑨法律规定的其他劳动权利。

1.休息休假权利劳动者享有休息休假权为保护劳动者的健康国家用法律的形式规定劳动者的劳动时间。我国实行劳动者每周工作5天，平均每周工作时间不超过40小时的工作周制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。在国家规定的法定工作时间以外，劳动者享有不从事生产或工作而自行支配的时间。

劳动法还对加班加点做了明确规定。所谓加班是指劳动者在法定节日或公休假日从事生产或工作。加点是指劳动者在标准工作日以外延长工作的时间。加班加点又统称为延长工作时间。为保证劳动者休息权的实现，《劳动法》规定任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。

（1）一般情况下加班加点的规定。《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。"

（2）特殊情况下延长工作时间的规定。劳动法规规定在下述特殊情况下，延长工作时间不受《劳动法》第四十一条的限制：①发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，或使人民的安全健康和国家财产遭到严重威胁，需要紧急处理的；②生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公共利益，必须及时抢修的；③在法定节日和公休假日内工作不能间断，必须连续生产、运输或营业的；④必须利用法定节日或公休假日的停产期间进行设备检修、保养的；⑤为了完成国防紧急生产任务，或者完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务，以及商业、供销企业在旺季完成收购、运输、加工农副产品紧急任务的；⑥法律、行政法规规定的其他情形。

2.取得报酬的权利。劳动者的报酬即工资。工资的支付应遵守如下规则：

（1）工资应以法定货币支付，不得以实物及有价证券代替货币支付。

（2）工资应在用人单位与劳动者约定的日期支付。工资一般按月支付，至少每月支付一次。实行周、日、小时工资制的，可按周、日、小时支付。

（3）劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，以及依法参加社会活动期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付工资。

（4）工资应支付给劳动者本人，也可由劳动者家属或委托他人代领，用人单位可委托银行代发工资。

（5）工资应依法足额支付，除法定或约定允许扣除工资的情况外，严禁非法克扣或无故拖欠劳动者工资

3.劳动安全卫生权利。劳动安全卫生，包括劳动安全、劳动卫生两类法律规范。劳动安全是为防止和消除劳动过程中的伤亡事故而制定的各种法律规范；劳动卫生是为保护劳动者在劳动过程中的健康，预防和消除职业病、职业中毒和其他职业危害而制定的各种法律规范。

4.女职工特殊劳动保护权利。女性由于身体的特殊性，法律对其给与特殊的保护。法律禁止女职工从事下列繁重体力劳动的作业：矿山井下作业；森林业伐木、流放作业；《体力劳动强度分级》标准中第四级体力劳动强度的作业；建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业；连续负重（指每小时负重次数在6次以上）每次负重超过20公斤，间断负重每次负重超过25公斤的作业；已婚待孕女职工禁忌从事铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第三、四级的作业。并对月经期、怀孕期、生育期、哺乳期“四期"给予特别保护。

5.未成年工特殊劳动保护。未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。由于这一年龄段的未成年人身体尚在发育之中，从事某些劳动会严重影响其健康和成长，所以法律规定对他们进行特殊的保护。对未成年工特殊劳动保护的措施主要有：上岗前培训；禁止安排未成年工从事有害健康的工作；提供适合未成年工身体发育的生产工具等；定期进行健康检查。

（二）劳动者的义务

劳动者的劳动义务主要有：劳动者应按时完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德，爱护和保卫公共财产，保守国家秘密和用人单位商业秘密等。

（三）社会保险

社会保险，是指具有一定劳动关系的劳动者在暂时或永久地丧失劳动能力或者在失业期间，为保障其基本生活需求，由国家和社会提供物质帮助的一种社会保障制度。《劳动法》规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”我国的社会保险项目有养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险和生育保险等。

1.养老保险。养老保险是指劳动者因年老或者病残失去劳动能力而退出劳动岗位后，定期领取一定数额生活费用的一种社会保险制度。

养老保险费的负担实行国家、企业、职工个人三方共同负担，以企业负担为主的原则企业应为每个参加基本养老保险的职工建立基本养老保险个人账户。企业缴纳基本养老保险费的比例一般不得超过企业工资总额的20%；职工个人缴纳的比例1997年以前规定不得低于本人缴费工资的4%，1998年起每两年提高1个百分点，最终达到本人缴费工资的8%。

社会保险管理机构应当按照当地政府规定的统筹项目，向参加基本养老保险费用统筹的离退休人员按时、足额支付养老保险费用。基本养老保险基金开支的项目包括离退休职工的离退休金、物价补贴、护理费、生活困难补助费、安家补助费等。

2.失业保险。失业保险是指劳动者在暂时失去职业，等待再次就业期间，由国家和社会给予一定物质帮助以保障其基本生活需要并促进再就业的一种社会保险制度。

享受失业保险待遇的是城镇企业事业单位失业人员。根据1999年1月20日国务院发布施行的《失业保险条例》，城镇企业事业单位按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费。职工按照本人工资的1%缴纳失业保险费。

失业保险待遇包括失业保险金、医疗补助金、家用的供养费、生活补助费等。失业保险金的标准按照低于当地最低工资标准，高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。

3.工伤保险。工伤保险是指国家和社会为在生产、工作中遭受事故伤害和患职业性疾病的劳动者及其亲属提供医疗救治、生活保障、经济补偿、医疗和职业康复等物质帮助的一种社会保障制度。我国调整工伤保险的主要法律法规是2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》。

工伤保险费由用人单位承担，劳动者不须缴纳任何费用。

工伤保险实行无过失补偿原则，即在劳动过程中发生的职业伤害，无论用人单位有无过错，受害者均应得到必要的补偿。用人单位即使对工伤事故的发生没有过错，也应当对受害者承担补偿责任。

依照《工伤保险条例》的规定。职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：“（1）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（2）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（3）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（4）患职业病的；（5）因公外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（6）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。"

职工有下列情形之一的视同工伤1在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（1）项、第（2）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（3）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。"

职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：“（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（2）醉酒导致伤亡的；（3）自残或者自杀的。"

4.医疗保险。医疗保险是指劳动者及其供养亲属非因工伤病后在医疗和生活上获得物质帮助的一种社会保险制度。基本医疗保险费由用人单位和职工双方共同负担。用人单位缴费率应控制在职工工资总额的6%左右，职工缴费率一般为本人工资收入的2%。随着经济发展，用人单位和职工缴费率可做相应调整。

基本医疗保险基金由统筹基金和个人账户构成。职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部计入个人账户。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划入个人账户。划入个人账户的比例一般为用人单位缴费的30%左右，具体比例由统筹地区根据个人账户的支付范围和职工年龄等因素确定。

在医疗保险费的支付上，统筹基金和个人账户要划定各自的支付范围，分别核算，不得互相挤占。要确定统筹基金的起付标准和最高支付限额，起付标准以下的医疗费用，从个人账户中支付或由个人自付。起付标准以上、最高支付限额以下的医疗费用，主要从统筹基金中支付，个人也要负担一定比例。超过最高支付限额的医疗费用，可以通过商业医疗保险等途径解决。

三、劳动者权利常见纠纷的表现

（一）忽视劳动者休息休假权利

案例^[9]

刘某系四川省巴中市某镇村民，2000年6月被同村村民王某与佘某叫到巴中市某肠衣厂工作。同年11月某日，刘某干完活后睡觉休息，次日早上6时，在王某叫刘某等起床时，发现刘某已死亡，遂向巴中市公安局报案。经查刘某全身无暴力损伤无中毒症状公安局认定刘某系病死刘某之母彭某怀疑刘某是王、佘谋害，认为二人串通他人做了假验尸报告，于是向法院起诉，要求王某赔偿死亡抚慰金、差旅费等各项费用40余万元。王某辩称，其与刘是合伙关系而非雇佣关系，刘是病死不构成工伤，且其又无过错，不同意赔偿。法院审理认为，刘某在被告处干活，是合伙关系的证据不足，应认定是雇佣关系。被告在雇用工人劳动期间，让工人在工作条件差、劳动强度大的环境下劳动，且劳动时间太长，致使刘某因劳累过度而患病死亡，被告依法应当承担民事责任，判决被告赔偿原告误工费、死者生前抚养和赡养人的生活费、丧葬费、精神损害抚慰金等共计4.5万元。

刘某的死亡是由于劳动强度极度超过身体承受能力致使过度疲劳而形成的猝死。造成过劳死的应认定为构成侵权行为。我国《宪法》规定，公民有休息权，剥夺劳动者休息的权利，造成过劳死的后果，就构成侵权行为。《劳动法》也规定了劳动者有休息的权利。因此，企业如果侵犯劳动者的休息权，应当承担相应的赔偿责任。

（二）侵犯劳动者取得报酬的权利

案例^[10]

某有限公司是外商投资企业，丁某1993年9月到该公司工作。工作期间公司经常要求加班，但并不支付加班工资。丁某多次提出这一要求，公司以辞退相威胁。丁某无奈向劳动争议仲裁委员会申诉，请求予以公正裁决。经调查，某公司确实存在着加班加点较多情况，有时一周内加班达18小时以上，公司讲订单一来必须赶工期按时完成，否则企业要受罚的，因此，必须得加班。由于加班后没有订单，工作将轻松一段，所以两相抵消。另外，公司讲给予工人工资不算少，还管饭，管住，所以不付加班费了。但实际情况是，加班已成为正常的工作时间，订单不断，工人没有休息日，休息扣工资。加班加点只给每小时四角钱补助，严重违反了国家的有关规定。市劳动争议仲裁委员会根据事实做出如下裁决：①某有限公司向丁某支付加班加点工资2805元。②某有限公司应当按照有关规定组织加班加点。③仲裁费60元由有限公司承担。

这是一个支付加班工资的纠纷。《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。某有限公司做法显然违背了劳动法规定，是一种违法行为。另外，根据《劳动法》规定，加班和加点必须依照法律的规定支付报酬。本案中某有限公司只给工人四角钱加班补助费，显然违反了法律这一规定，侵犯了劳动者的获得报酬的权利。

（三）忽视劳动者劳动安全保护的风险

案例

某化学品生产企业在制造某种化学用品的流水线中，由于设备老化，造成数十名工人被有毒化学物质侵害，引起血液病。受害工人集体起诉企业要求赔偿。

劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利。企业有义务为职工提供安全的生产环境，如果发生安全事故，企业不仅要赔偿职工医疗费、住院费、死亡补偿金等费用，还要承担行政责任，严重时企业的负责人还承担刑事责任。

（四）女职工的特殊权利保护

案例^[11]

齐某等26名女工是1987年被某电镀厂招收的正式职工。进厂后，厂方安排她们从事镀镉液池的操作工作。该厂并未对其进行培训就上岗工作。1991年先后有7名女操作工感觉不适，经检查，医务部门确认与其工作接触镉等化学物质有关。其他几名女工也注意到现在工作期间不时有不适的感觉。几名女工就此事向厂长提出疑问，厂长声称绝对没有问题。女工们向有关部门询问，咨询结果是电镀厂不应安排女工从事直接接触镀镉液池的操作工作，从事该工作也应给有毒有害岗位津贴。女工向厂方提出调整岗位，给予津贴补偿的要求。电镀厂不仅不予解决，还以要辞退这些女工相威胁，女工们只好向当地劳动仲裁委员会申诉，请求公正裁决，维护她们的合法权益。

《女职工禁忌劳动范围的规定》第五条专门规定：“已婚待孕女职工禁忌从事的劳动范围：铅、汞、苯、镉等作业场所属于《有毒作业分级》标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。"根据上述规定，某电镀厂招用的26名女工中已婚待孕的有19人，1人已怀孕，因此，这些女工不得被安排从事与镉液直接接触的工作。因此电镀厂必须将其全部调离，并给予有毒有害岗位津贴。厂方不向女职工说明其从事工作的有毒有害性质，拒不予以津贴和必要的防护，应当建议有关部门予以处罚。

（五）劳动者违反竞业禁止原则引发纠纷

竞业禁止原则包括职工在其他单位从事与所在企业相同或相似的工作，损害所在企业利益的行为，也包括职工一些泄露企业商业秘密的行为。

案例^[12]

2000年6月7日，李某与佩里·约翰逊（上海）咨询有限公司签订了一年的劳动合同。但此前李某已经同瀚泰企业咨询（上海）有限公司签订了一份兼职协议书。巧合的是，合同也是从2000年6月7日开始生效的，有效期也是一年。合同中明确约定，李某是瀚泰公司的“兼职业务员”，李某为瀚泰公司联系所签的咨询合约按咨询费的20%提成。李某没有向佩里公司提起这件事。2000年七八月间，李某负责为佩里公司联系两家客户的咨询业务，却擅自将信息披露给佩里公司的竞争对手瀚泰公司，导致这两家客户最终与瀚泰公司签订了合同书。当年9月15日，得知内情的佩里公司负责人找李某谈话，李某做出了书面承诺：“今天总经理和律师跟我谈了有关‘兼职协议书’事宜。经过这次谈话，我觉得很对不起公司。为了弥补公司因此造成的损失，决定补偿公司所发的全部工资费用和两家客户的咨询费用。”同一天，佩里公司书面通知李某，解除双方的劳动合同。此后双方为赔偿事宜发生纠纷，向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。仲裁委员会于2001年2月20日以李某应聘动机不纯、违反竞业禁止义务等做出裁决，判令李某退还已领取的工资2403.75元，并赔偿佩里公司经济损失71500元。李某不服，向浦东新区法院提起诉讼。法院审理后认为，李某的行为已经违背了“竞业禁止”原则

李某作为佩里公司的职工，恶意向佩里公司隐瞒其同时服务于瀚泰公司的事实。这表明，李某在与佩里公司建立劳动关系之初，就已经存在可能侵害其利益的故意。这就严重违背了劳动合同中保密事项的约定，其给佩里公司造成的损失应予赔偿。

（六）劳动者泄露商业秘密引发纠纷

案例^[13]

宋某原是长春第一光学仪器厂技术处处长、高级工程师。1992年12月，宋某与单位签订了期限为15年的劳动合同，1998年2月6日，双方又补签了《保守商业秘密协议书》。1999年7月，他在未办理和履行任何手续的情况下，擅自离职。2000年元旦前后，该厂销售人员在市场上意外发现，由深圳市霍斯特光电技术有限公司生产的FKD－254／91等型号的编码器产品正在市场销售，其样机与该厂生产的ZVZ型编码器系列产品在技术原理和技术性能上是同类产品。后经核实，宋某此时正担任该公司总经理职务。ZVZ系列编码器是长春第一光学仪器厂于1996年12月研究开发的，该产品1998年被评为国家级新产品，为企业创造了很大的经济效益。但1999年下半年后，该产品销售额明显下降，原因是深圳市霍斯特光电技术有限公司以低廉的价格销售同类产品。

长春第一光学仪器厂向长春市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。该仲裁委认为，宋某未依法与长春第一光学仪器厂解除劳动合同、泄漏商业秘密，应承担违约责任。仲裁委做出裁决：宋某应支付违反劳动合同违约金1万元；支付违反《保守商业秘密协议书》违约金8万元；仲裁费1.4万元由宋某承担。

保守商业秘密是劳动者的义务，宋某泄漏商业秘密的行为既违反了保密协议的约定，也违反了法律的规定，应承担相应的法律责任。

（七）用人单位违法聘用“跳槽"人员的风险

案例^[14]

2000年8月田某某经劳务市场介绍被酒店招为服务员双方签订从2000年9月1日至2001年8月31日为期1年的劳动合同。随后该酒店将田某某等新招聘的人员20人送至某培训中心培训服务，酒店共支付培训费用10万元人民币。培训后，田某某等新招人员全部上岗，每人月工资800元，食宿费由酒店负担。2001年5月，田某某获悉某娱乐城招用服务员，食宿费全包，月工资1000元，遂私自到某娱乐城应聘上岗。某酒店知道此事后，曾多次规劝，要求履行合同，被田某某拒绝，某酒店遂诉诸劳动仲裁机关。

本案是一起职工违反劳动合同“跳槽"引发的劳动争议。劳动法对职工违反劳动合同给用人单位造成经济损失应当予以赔偿已做了明确规定，因此，田某某要对酒店承担赔偿责任。同时，用人单位某娱乐城招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位某酒店造成经济损失的，该用人单位依法应当承担连带赔偿责任。

（八）失业保险的纠纷

案例^[15]

刘某原是某厂固定工，1995年底改为全员劳动合同制职工。1997年3月5日，刘某向企业递交辞职报告，请求自谋职业。企业认为刘某已经自动离职，但未明确表示与刘某解除劳动关系，企业于1997年3月15日做出同意刘某辞职的决定，但暂不转移刘某的职工档案。企业认为，刘某是在任行政科长期间，利用厂方的业务往来才和某房屋开发公司发生关系。现在刘某跳槽到这个公司工作，企业怀疑刘某在以往的业务工作中，可能有损害厂方利益的行为，所以用扣档案的方法阻止刘某的跳槽。另外，该企业因欠缴失业保险统筹金，失业保险机构不接受该企业失业职工的档案。

跳槽很可能会损害一些企业的利益，但企业要维护自身的合法权益，必须依法行事。如果职工跳槽而泄露了商业秘密或因违约而给企业造成损失的，企业可以申请劳动仲裁；如果案情涉及到经济犯罪的，可请求司法机关处置。但本案中企业采用扣压职工档案、不缴失业保险的做法是不正确的。另外，本案中失业保险业务部门因企业欠缴失业保险金而不让失业职工登记，并不允许领取失业保险金的做法也是错误的是侵犯失业职工合法权益的行为应当予以纠正

（九）工伤风险

1.工作时间在非工作场所受伤是否能认定为工伤。

案例^[16]

何龙章生前系成都四通印制电路板厂工人。2002年9月24日下午的上班期间，何龙章被发现摔倒在车间旁的厕所内不省人事，经送往医院急救无效死亡。死亡原因为重型颅脑损伤，呼吸循环衰竭。何龙章之父于2002年10月8日向成都市武侯区劳动局申请对何龙章伤亡性质认定。武侯区劳动局认定何文良之子何龙章的伤亡性质不是工伤。何文良不服，向成都市劳动局申请复议，成都市劳动局维持了武侯区劳动局对何龙章伤亡性质认定。何文良仍不服武侯区劳动局的行政复议决定，向四川省成都市武侯区人民法院提起行政诉讼。

本案中原、被告双方争议的主要焦点是：武侯区劳动局认定何龙章在“上厕所"中因摔伤致死与其本职工作无关有无法律依据。《劳动法》第三条规定：劳动者享有“获得劳动安全卫生保护"的权利，“上厕所"是人的自然生理现象，任何用工单位或个人都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件，维护劳动者的基本权利。“上厕所"虽然是个人的生理现象，与劳动者的工作内容无关，但与劳动者的正常工作密不可分，因此，武侯区劳动局根据何文良的申请对何龙章受伤死亡做出不予认定为因工负伤的行政行为没有法律、法规依据。原告何文良的诉讼请求，符合《行政诉讼法》的规定，应予以支持。

2.事实劳动关系中工伤的认定。

案例^[17]

2002年10月13日，张某某等三人在宿舍前，用喷灯烧柴油桶。由于柴油质量不好，柴油经过烧烤在油桶中形成油压从桶口喷出，将张某某等三人烧伤。烧伤后三人被送到北京市佑安医院进行救治。张某某因医治无效于11月6日死亡。11月21日，张某某的妻子刘某、父亲张某、母亲郝某向北京某劳动和社会保障局申请工亡工伤认定该局做出了京房劳工伤认（200305）号工伤认定结论通知书。某建材有限公司以张某某不是本单位职工为由，提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定结论通知书。

法院经审理认为，依照《北京市企业职工因工伤亡处理实施办法》第5条、第6条的规定，原告某建材有限公司在发生伤亡事故后向安全生产管理委员会报告是其应尽的法定义务。《企业职工因工伤亡事故报告书》证明了原告与张某某的事实劳动关系存在。故被告做出的（京房）劳工伤认（200305）号工伤认定结论通知书，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决维持被告做出的（京房）劳工伤认（200305）号工伤认定结论通知书。

（十）医疗保险问题

案例^[18]

张某1992年9月在从事第二职业时（用摩托车载客）因收费问题与乘客发生争执，被打伤，住院后本人要求公司按非因工负伤支付其开支的医药费，并要求按丧失劳动能力给予办理退休。公司拒绝支付医药费并限期张某回公司上班。仲裁委员会依据公司规章做出裁决：①张某被打伤未上班期间，按事假处理，医药费由本人承担；②自裁决书生效之日起，由公司安排张某的工作，张某应按时上班；③根据张某的实际困难，由公司适当给予张某生活困难补助；④受理费处理费共300元，由张某承担200元，公司承担100元。

此案的焦点是张某能否享受医疗保险。由于我国目前对职工从事第二职业发生意外应如何处理无明确规定，故而仲裁委员会依据企业的规章制度裁决医药费由本人承担，根据其伤残情况规定其应按时上班是正确的。职工从事第二职业时发生意外伤亡事故时有发生，而国家在劳保福利问题上法规规定又不健全，因此发生争议后如果企业的规章制度有规定的还有一个处理依据，如果企业的规章制度不健全，仲裁委员会将很难处理。

四、劳动者权利义务纠纷风险防范

（一）用人单位要树立起应有的劳动者权利意识

劳动法保护劳动合同的双方当事人———劳动者和用人单位，但是总体上，劳动法向劳动者倾斜它首先是劳动者保护法以保护劳动者的合法权益为主旨。这是因为在市场经济中，劳动关系的双方当事人之间，虽然法律上强调其具有平等性，但实际上，劳动者一般处于事实上的相对弱者的地位，在劳动力供过于求的时候就更是如此。

在劳动关系中，劳动者提供劳动力，用人单位支配和使用劳动力，劳动力存在于劳动者的肌体中，劳动者劳动力消耗过程和劳动者生命过程高度统一，劳动力的消耗过程就是劳动者生命的实现过程，对劳动力的任何损害，都将直接威胁劳动者的生存，所以法律特别对劳动者权利予以保护。这不仅仅是关系劳动者个体，更与整个社会的发展密切相联。

在劳动者权利保护问题上，用人单位必须首先树立起应有的劳动者权利意识，并在劳动合同签订、劳动合同履行、人力资源管理等各个方面，在实现企业利益的同时，切实做到保护劳动者的权利。

（二）用人单位应依照法律和劳动合同的约定支付报酬

获得劳动报酬是劳动者的基本权利之一。劳动报酬也称工资，是指劳动关系中劳动者因履行劳动义务而获得的，由用人单位依法定形式支付的各种形式的物质补偿。

工资作为劳动者的主要生活来源，其首要作用是保障劳动者及其家属的基本生活需要，因此，国家用法律的形式规定：“工资应以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。"企业不得以任何借口克扣劳动者工资，但是有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

（1）用人单位代扣代缴的个人所得税。

（2）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的社会保险费用。

（3）用人单位依审判机关判决、裁定扣除劳动者工资。依照人民法院判决、裁定，用人单位可以从应负法律责任的劳动者工资中扣除其应负担的扶养费、赡养费、抚养费和损害赔偿等款项。

（4）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。扣除工资的金额也是有限制的：①因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求劳动者赔偿其经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除金额不得超过劳动者月工资的20%；若扣除后的余额低于当地月最低工资标准的，则应按最低工资标准支付。②用人单位对劳动者违纪罚款，一般不得超过本人月工资标准的20%。

国家实行最低工资保障制度，最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的情况下其所在用人单位支付的最低劳动报酬最低工资标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。例如，北京市从2004 年1月1日开始最低工资标准从原来的每小时不低于2.78元人民币、每月不低于465元人民币，提高到每小时不低于2.96元人民币、每月不低于495元人民币。最低工资不包括下列各项：①加班加点工资；②中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；③国家法律、法规和政策规定的劳动者保险、福利待遇；④用人单位通过贴补伙食、住房等支付给劳动者的非货币性收入。

加班加点时要安排劳动者补休或者支付劳动报酬。《劳动法》规定：①安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；②休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；③法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

工资还是对劳动者所提供的劳动的一种评价手段，具有激励作用，对劳动者的生产劳动积极性具有激励作用。在企业管理中，如何应用劳动报酬的方式激励劳动者的工作积极性是一个永远值得探讨的问题。

（三）依法安排工作时间

创造社会财富必须有一定的工作时间作保证。工作时间关系到国家、用人单位和劳动者个人的利益。没有足够的工作时间就不能创造出满足社会需要的财富，整个社会生活就难以维持。如果工作时间过长，就会影响劳动者身体健康。制定合理的工时制度，使劳动者有劳有逸，身体健康精神饱满，就可以全身心投入生产和工作；如果任意延长工作时间，使劳动者没有足够的时间休息和料理生活、教育子女，就会影响劳动者的情绪，影响其身体健康。

我国《劳动法》以法律的形式限制加班加点，这一做法的意义在于保护劳动者的身体健康，推动企业改善经营管理，提高经济效益，减少加班加点费用，降低企业成本，提高企业竞争力。《劳动法》规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。从这一规定可以看出用人单位延长工作时间的程序性规定：要与工会和劳动者协商，用人单位未与工会或劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予用人单位警告，责令改正，并可按每名劳动者延长工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚。加班时间“每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。”用人单位每日延长劳动者工作时间超过3小时或每月延长工作时间超过36小时的县级以上各级人民政府劳动保障行政部门给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1小时罚款100元以下的标准处罚。劳动者在用人单位违法安排加班加点时，可向相应的劳动保障部门举报。

（四）重视劳动者的劳动安全卫生

劳动安全卫生，是指国家为了改善劳动条件，保护劳动者在劳动过程中的安全与健康而制定的各种法律规范的总称。它包括劳动安全、劳动卫生两类法律规范。劳动安全是为防止和消除劳动过程中的伤亡事故而制定的各种法律规范，劳动卫生是为保护劳动者在劳动过程中的健康，预防和消除职业病、职业中毒和其他职业危害而制定的各种法律规范。

企业在经营中要始终把劳动者的安全放在第一位，采取有效措施消除事故隐患和防止职业病的发生。

近年来，劳动安全事故发生率又在上升，为避免事故的发生，企业应制定完善的劳动安全卫生制度。包括企业各级领导、职能科室人员、工程技术人员和生产工人在劳动过程中的安全生产责任制度；为改善劳动条件、防止和消除伤亡事故及职业病而编制的预防和控制计划的安全技术措施计划制度；对劳动者进行劳动安全卫生法规、基本知识、操作技术教育的制度；劳动安全卫生检查制度；劳动安全卫生监督制度；伤亡事故和职业病统计报告处理制度，等等。

（五）发挥集体合同的作用，维护劳动者的合法权利

集体合同，是集体合同的双方当事人根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致的基础上签订的书面协议。集体合同是协调劳动关系、保护劳动者权益的重要手段。在劳动者与用人单位的关系中，劳动者处于实际上的弱者地位，在单一的劳动者与用人单位的“对抗”中，往往不得不违心地接受用人单位的不合理条款，由工会（或者职工推荐的代表）代表劳动者与用人单位签订集体合同，可以改善劳动关系中单个劳动者的地位。集体合同的效力及于企业或事业组织及其工会和全体职工。

集体合同必须报送劳动保障行政部门登记、审查、备案，方能发生法律效力，其效力高于劳动合同的效力。集体合同以集体劳动关系中全体劳动者的最低劳动条件、劳动标准和全体职工的义务为主要内容，应包括以下内容：①劳动报酬；②工作时间；③休息休假；④保险福利；⑤劳动安全与卫生；⑥合同期限⑦变更解除终止集体合同的协商程序⑧双方履行集体合同的权利和义务；⑨履行集体合同发生争议时协商处理的约定；⑩违反集体合同的责任；〇11双方认为应当协商约定的其他内容。劳动合同规定的劳动者的个人劳动条件和劳动标准不得低于集体合同的规定，否则无效。

（六）在劳动合同中明确约定劳动者的竞业禁止和保守商业秘密的义务

随着市场经济的发展，企业对商业秘密越发重视，由商业秘密引发的争议也呈上升趋势，由于商业秘密构成要件之一就是企业是否采取了保密措施，所以保密措施在企业商业秘密保护中占有重要地位。企业可以采用在劳动合同中签订保密条款或者签订单独的保密协议的方式，约定劳动者保密事项、保密范围、保密责任和一旦违反保密义务所需承担的法律责任。企业还应加强对劳动者保密义务的教育，使劳动者了解哪些行为是违反保密义务的，一旦违反保密义务会给企业和自己带来哪些后果，以提高劳动者的保密意识。

有时某项技术、某项信息是否构成商业秘密在法律上难以判断，为了在企业间开展良性竞争，避免企业有价值的技术信息等外流，企业可以采取在劳动合同中约定竞业禁止条款的做法。如规定不允许劳动者在本企业工作期间到与本企业有竞争关系的其他企业或者组织兼职；在与本企业解除劳动合同后的一段时间如一年或者两年不到与本企业有竞争关系的其他企业或者组织工作；在离开本企业一定时间不投资设立具有竞争关系的企业，等等。并且明确规定如违反这些约定应承担的具体赔偿责任。当劳动者违反竞业禁止，用人单位有权追究劳动者的赔偿责任。

（七）社会保险领域的风险防范

社会保险领域中最为常见的纠纷是用人单位不能按时、足额缴纳保险费。社会保险是利国利民利企业的好事。劳动保险是基于一定的劳动风险而存在的。劳动者在劳动过程中会因为遇到意外事故（如疾病、伤残、失业等）或者发生衰老，导致劳动者暂时或者永远丧失劳动能力或劳动机会，从而失去生活来源使生存无法保障。国家通过立法，强制实施职工社会保险，保障劳动者的基本生活需要，保障社会化大生产的顺利进行，避免社会的动荡不安。保险费由国家、集体、个人共同负担的形式在某种意义上减轻了企业的负担。用人单位应当充分意识到自己的责任和义务，履行法定义务。