附带民事诉讼的历史沿革

第二节　附带民事诉讼的历史沿革

附带民事诉讼制度，源于古代社会的赎罪制度。原始社会，由于生产力低下，个人能力软弱，氏族每个成员都有赖于同族其他成员的保护，形成了血族复仇的习惯。后来，血族复仇逐渐被血亲复仇所代替，复仇也从原来的漫无限制，发展为后来的同状复仇，即所谓“以牙还牙，以眼还眼”。再其后，就以赔偿金代替复仇。原始社会末期的这种以赔偿金代替复仇的习惯，后来演变为古代社会法律文献中的以赔偿金赎罪的制度。犯罪人向君主缴纳赎罪金，逐渐发展为今日刑法上的罚金制度，而向被害人缴纳赎罪金，赔偿损失，则为今日的附带民事诉讼制度的渊源。

一、外国历史上的附带民事诉讼制度

古巴比伦《汉穆拉比法典》规定，法院在审理刑事案件中，根据法律规定，有时可以同时确定刑罚和刑事损害赔偿问题，而且在很多情况下是以刑事损害赔偿代替刑罚。如前者规定，自由民遗失某物并发现其失物在另一自由民之手，倘经两名证人在神前分别声明，失物是该自由民之物，而该物是另一自由民所买之物，则“卖者为窃贼，应处死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银”（第9条）。这就是说，在审理这类盗窃案件的时候，要同时解决被害人失物返还问题和民事第三人（买者）所付之银的收回问题。后者，如该法规定，在强盗逃跑“不能捕到”或盗卖他人财物的罪犯“已死”等情况下，则以“犯罪集体负责”的形式，由村社和长者或罪犯家属给以物质损害赔偿（第23条、12条）。

在古罗马，法学家把法分为公法和私法，把诉讼分为“公诉”和“私诉”。凡涉及国家利益的诉讼为“公诉”，凡根据私人的请求而提起的仅涉及私人利害关系的诉讼为“私诉”。但当时刑事诉讼除极少数涉及颠覆政府、叛国投敌的案件外，都被看作“私诉”。因此，在当时的刑事诉讼中，被害人不仅可以要求对犯罪人处以刑罚，而且在绝大多数情况下，可以对犯罪人附带或单独要求损害赔偿。《十二铜表法》就明确规定，折断自由民一骨的，处300亚士的罚金；如被害人为奴隶，处150亚士的罚金。对他人偶然侵害的，应负赔偿之责（第八表之三、五）。又规定，在夜间窃取耕地的庄稼或放牧的，如为未成年人，则处由长官酌情鞭打，并处赔偿双倍于损害的罚金。现行窃盗被捕的，如为未成年人，由法官酌处笞刑、责令赔偿损失（第八表之九、十四）。此外，在古希腊，古日耳曼的法律中，也有类似的规定。

二、我国历史上的附带民事诉讼制度

在我国，早在《尚书·舜典》中就有“金作赎刑”的记载。孔安国注云：“误而入刑、出金以赎罪”。就是说，凡过失犯罪的，可以出金赎罪。在《尚书·吕刑》中还具体规定了每一种刑罚的赎金数目。但这时的赎刑似乎只限于向奴隶制国家赎刑，而不包含向被害人赎刑，即进行刑事损害赔偿的内容，实质上是以变相罚金的形式代替判处真刑。因此，这时的赎刑制度还看不出有附带民事诉讼的意义。

秦汉时期，赎刑制度更加普遍、更法律化了。这时的赎刑制度已经有某些附带民事诉讼的成分。从《睡虎地秦墓竹简》看，赎刑的适用相当普遍，而且主要是采取向整个统治阶级交纳赎金的方法。但这时对盗窃案件和抢劫案件的处理，已经有在判处犯罪人刑罚的同时，强制其对受害人归还赃物和赔偿损失的明确规定。如《秦律》规定：“‘盗窃犯行窃后，将所窃出卖，另买他物，均应给还原主’。如盗窃犯偷得甲的衣服，把衣服卖掉，换买了布，然后被拿获，是否应把衣服和布给甲？应把布和其他所买的东西给甲，衣服不应给还”。但是这种规定十分罕见，在绝大多数情况下，并不需犯罪人向受害人赔偿损失，而只是对犯罪人判处刑罚而已，作“私诉”对待。因此，在当时的刑事诉讼中，被害人不仅可以要求对犯罪人处以刑罚，而且在绝大多数情况下，可以对犯罪人附带或单独要求损害赔偿。《唐律》作为我国封建专制制度的法律，在刑律上已将刑事损害赔偿制度化、法律化了。它规定：

（1）过失杀伤人和诬告犯罪，如不判真刑而判赎刑时，赎铜要交给被伤损之家和被诬告者。《狱官令·四十》规定：“诸伤损于人及诬告得罪，其人应合赎者，铜入被告及伤损之家”。这时赎铜不以实际所受损失为数额限制，而是以应判真刑的数额折合为赎铜数额。在一般情况下，判真刑就不赔偿损失，只是在特殊情况下，才既判真刑又命赔偿。

（2）对财产不法侵害，《唐律》规定了“备偿”（赔偿）制度。诚然，其中大多是属于民事损害赔偿范围，但也不可否认其中有不少是属于刑事损害赔偿的范围。如规定：“六赃”中，凡是双方都犯罪所造成的“赃”罪，其“赃”物没官，否则返还原主。再如，负债违约不予偿还，除了要进行刑罚外，还要“各令备偿”。又如，因不修堤防或修而失时构成犯罪的，“主司杖七十，毁害人家、漂失财物者，坐赃论减五等”，要赔偿损失。

（3）窃犯毁损天尊像、佛像的，故意毁人碑碣及石兽的，除了要进行刑罚外，还要“各令修立”，恢复原状。

（4）贼盗罪征收原赃还失主，如有不足，被害人得请求赔偿。但赔偿数额加上退赃不许超过实际损害额，对超额受赔的办罪。元代法律规定，对杀伤人犯，除科刑外，仍征养济、养赡、医药费用，或征烧埋银，根据《元史·刑法志》规定：“杀人者，将其财产断付死者之家，伤害致死者，追给埋葬银，伤人致笃疾者，将其财产之半，付被害人为养赡费。”明清律除规定过失杀伤的赎银要给付被杀伤家外，还规定对生命、健康的侵害要给付被害人养赡费、埋葬银；对于犯诬告罪者，除追究其比较严厉的刑事责任外，还规定了对被诬告人要给予充分的赔偿。如规定，被诬告致死的，诬告者要被判处绞刑，除了要赔偿已造成的经济损失外，还要将诬告者财产的一半付给被诬告者。

由此可见，在我国古代，盛行所谓“赎刑”制度，但其赎金绝大多数要归官，只是在特定的个别情况下，才将赎金交付被害人之家，带有刑事损害赔偿的性质。而对犯罪人既判刑又令其赔偿被害人的损失的规定则更是为数甚少。与刑事损害赔偿的实体法规定相适应，刑事诉讼程序表现为：在判决犯罪人刑罚的同时，不需根据被害人的请求，即可判令赔偿，而且赔偿的数额一般并不根据被害人受损失的程度，而是根据犯罪人应受刑罚的程度来确定。由于我国古代诸法合一，刑民不分，无所谓刑庭、民庭的分立，由官府在审理刑事案件的时候，一并追究犯罪人的刑事责任和附带的民事责任，虽有附带民事诉讼的内容和成分，但并不具有现代的附带民事诉讼制度的意义。即使是在清末沈家本主持下，以德国、日本刑事诉讼法为蓝本所编订的《大清刑事诉讼律草案》中，也没有规定附带民事诉讼制度的内容。

三、当代各国附带民事诉讼制度

现代意义上的附带民事诉讼是在生产力进一步发展，民事流转进一步加强，民事诉讼与刑事诉讼分离，而刑事诉讼被确定为以决定被告人刑罚问题为主要任务之后才出现的。在这种情况下，解决由刑事被告人的犯罪行为所引起的损害赔偿问题，共有三种基本方式：第一是作为一种原则，把它主要交由刑事诉讼程序附带予以解决，这就是法国、德国、苏联类型的现代意义上的附带民事诉讼的解决方式；第二是允许在一定情况下，可以通过刑事诉讼附带予以解决，而在其余情况下可以通过民事诉讼程序或其他单独诉讼程序予以解决，这就是英国立法上的“混合”式的解决方式，这种方式不是典型意义上的附带民事诉讼的解决方式；第三是把它完全交由民事诉讼程序来解决，这就是美国和日本现行立法的解决方式。

现代意义上的附带民事诉讼制度，最早见于法国治罪法，1908年《法国刑事诉讼法》则第一次以刑事诉讼法典的形式把它固定下来，称为“私诉”。但这里的“公诉”与“私诉”，不同于古罗马法学家的划分：刑事诉讼被认为是实行“公法”上的刑罚权的“公诉”，而“私诉”是专指刑事诉讼中提起私法上请求权的民事诉讼。该法典总则第1条开宗明义就规定，“请求定罪科刑的刑事公诉权，专由依据法律授予这种职权的官吏行使”。“请求赔偿因重罪、轻罪或违警罪所生损害的民事私诉权，凡属被害人，均得行使”。第3条规定，民事私诉可以与刑事公诉同时提起，并由同一审判官合并处理。民事私诉也可以与刑事公诉分别提起。分别提起时，不问刑事公诉的提起是在民事私诉起诉前或起诉后，在刑事公诉判决以前，民事诉讼应中止进行。该法规定，请求赔偿损害的民事诉讼权，可以对被告人及被告人的继承人行使（第2条），而在轻罪法院和重罪法院，如被告人已受无罪宣告，可以请求判令告发人赔偿因诬告而发生的损害，也可向民事私诉原告请求赔偿损害，但对于官吏在执行职务中相信有犯罪事实，为履行其告发义务而为告发的，不得诉请赔偿损害，只是在重罪法院有特别理由的情况下，才可以请求判令诬告的官吏赔偿损害（第212条、358条）。民事私诉的请求范围，只限于赔偿损害及返还赃物（第161条、172条、366条）。

1890年《日本刑事诉讼法》受法国刑事诉讼法的影响，也采取法国私诉制，称为“附带公诉之私诉”。该法除规定被害人因重罪、轻罪、违警罪所生损害，无论金额多少，于公诉第二审判之前，不论何时均可附带于公诉而提起私诉外，还明确规定，第三人也可按民事诉讼的规定，参加附带公诉之私诉。而且规定了私诉可以刑事被告人或其继承人为被告人（第1—4条）。同时还明确规定，当被告人被赦免或宣告无罪时，其诉讼的提起若出于告诉人、告发人或民事原告人的恶意，或重大过失的情况下，可向他们索偿损失。被告人虽被宣告判刑，但若因出自告诉人、告发人或民事原告人的恶意或重大过失，而控告其犯罪过失者，亦同（第13条）。但被告人虽被宣告无罪，却不得对审判官、检察官、法院书记官、执行官、司法警察官或巡警宪兵等请求赔偿。只是在这些官吏对被告人故意加以损害，或犯刑法所定的罪名时，不在此限（第14条）。附带私诉的请求范围只限于赔偿损害，但返还赃物也被认为包含在其中。

1877年《德国刑事诉讼法典》没有采取“公诉”、“私诉”并列，“私诉”附带于“公诉”的制度。该法中的“私诉”，专指被害人提起的刑事诉讼，即自诉。该法“第五编”立“补偿被害人”专章，规定被害人或者他的继承人在刑事诉讼中，可以向被告人提出因犯罪行为而产生的包括财产权在内的要求权，但以这种要求权属于普通法院管辖而尚未系属于另一法院为限，在地方法院审理的案件中，只限于这种要求权的范围属于它所管辖的为限（第403条）。该法还规定，如果不能证明被告人有罪，而且提出的要求补偿申请是没有理由的，或者在刑事诉讼中不宜对申请进行处理，特别是在如果对申请进行处理就会拖延诉讼进行或这一申请是不能许可的时候，也可以对申请不作裁判，在诉讼程序的任何阶段，都可作出裁定（第405条）。可见，这种“补偿被害人”的诉讼制度，与法、日私诉制度是有所区别的，而且这种补偿之诉，在刑事诉讼中限制条件较多，不像法、日私诉那样在刑事诉讼中适用得广泛。

1870年早在《英国没收法》中就规定，被害人有权提起因犯罪行为所造成损害的赔偿之诉（见《哈里斯刑法》第56章第4节），但诉讼方式可以有三种：一是被害人可向刑事损害赔偿委员会请求赔偿，二是被害人可对犯罪人提起民事诉讼；三是法律上规定，法庭可以根据自己的职权或根据受害人的请求，在判刑时以“赔偿令”的形式责令犯罪人赔偿受害人的损失。这里，前两种方式都是要在刑事案件审理终结后才能提起诉讼，因此，并不属于刑事诉讼附带民事诉讼的范围。只有在第三种形式，当被害人提出赔偿请求的情况下，才属于附带民事诉讼的范围。根据1870年《英国没收法》的规定，被害人必须在判罪后立即提出要求赔偿的申请并提供所受损失的证据，否则，就不能命令赔偿（见《哈里斯刑法》第56章第4节）。此外，英国自1897年《警察（财产）法》开始就规定，即使被害人不申请，法庭也有义务采取措施，以原物、代替物或折款归还原主（见《哈里斯刑法》第56章第5节）。可见，这里的归还赃物，也并不完全属于被害人所提起的附带民事诉讼的范围。另外，英国刑事法院根据犯罪所导致的财产损失或损害超过15 000英镑以上，而法院又确知被害人的姓名时，有权宣告犯罪人民事破产。犯罪人自宣告之日起，便处于民事破产债务人的地位，而遭受财产损失或损害的人便处于破产中的债权人的地位（见《哈里斯刑法》第56章第6节）。可见，英国在解决由犯罪所造成的损害赔偿问题的法律规定上，有自己的特点，而并不具有附带民事诉讼的典型性质。

美国刑事诉讼中没有附带民事诉讼这样的诉讼形式。被害人只能在刑事案件审理终结后，才能按民事诉讼程序，提起因犯罪而造成损失的赔偿之诉。第二次世界大战以后，《日本刑事诉讼法》受美国刑事诉讼法的影响，已彻底抛弃了原来的公诉附带私诉制度，仅规定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有扣押必要的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人的理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利（第347条、124条、123条）。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再予以规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。

苏联在十月革命胜利后，从第一部刑事诉讼法典开始，到《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》和《苏俄刑事诉讼法典》及各加盟共和国的刑事诉讼法典，都明确规定了刑事诉讼中的附带民事诉讼制度。这种制度规定：“因犯罪行为而受到物质损害的人，在进行刑事诉讼时，有权向被告人或对被告人行为负有物质责任的人提出民事诉讼，由法院与刑事案件一并审理”（《苏联和各加盟共和国刑事诉讼纲要》第25条，《苏俄刑事诉讼法典》第29条）。根据苏联法学家的解释：“刑事诉讼附带民事诉讼是在刑事诉讼中由机关、团体或公民提出和处理的关于赔偿犯罪所直接造成的物质损害的要求。这一要求可由犯罪所损害的机关、团体、公民或检察长（如果为维护国家利益、社会利益或公民权利所必需）向刑事被告人提出，或向对刑事被告人负有物质责任的人提出。”苏联的附带民事诉讼有如下特点：

1.作为一般原则，刑事损害赔偿问题要由法院与刑事案件一并审理。作为例外，只有没有就刑事案件提出民事诉讼的人，以及其民事诉讼还没有经过审理的人，才有权依照民事诉讼程序提出民事诉讼（《苏俄刑事诉讼法典》第29条）。

2.国家积极干预附带民事诉讼。表现在：（1）明确规定，虽从案件材料中看到所实施的犯罪行为对于公民、机关、企业或团体致成物质损失时，应当向他们或他们的代理人说明提起民事诉讼的权利，关于这一点要做成笔录，或者做成书面通知（《苏俄刑事诉讼法典》第137条）。（2）如果为维护国家利益、社会利益或公民权利所需要，检察长有权提出民事诉讼或支持受害人提出民事诉讼（《苏俄刑事诉讼法典》第29条）。（3）如果没有提出民事诉讼，法院在决定刑事判决的时候，有权主动解决犯罪行为造成的物质损害的赔偿问题（同上）。

其他东欧国家在刑事诉讼中，有关附带民事诉讼的问题也是以类似的程序加以解决的。《南斯拉夫刑事诉讼法》第10章设专节规定“民事赔偿”问题。其中第103条规定“因刑事案件而引起的民事赔偿，如审理并不会使诉讼人为拖延时，可以根据刑事诉讼中受害人的建议进行审理。”《罗马尼亚刑事诉讼法》则在总则第2章“刑事诉讼程序中的刑事诉讼和民事诉讼”中，设“民事诉讼”专节予以规定。其中第14条规定：“民事诉讼的目的在于对被告人或者对其行为负有物质责任的人追究民事责任。”值得提出的是，在近代欧洲大陆诸国，作为一种发展趋势，刑事损害赔偿问题，不仅直接反映为刑事诉讼法上的附带民事诉讼制度，而且在刑法上直接规定了刑事损害赔偿的实体内容，即在刑法上规定，对于因犯罪而受到损害的被害人，可以根据被害人的请求或者直接由法官以裁判的方式，判决或命令罪犯给付一定数量的损害赔偿金，并以其履行赔偿义务，作为减轻刑事责任的理由之一。其他欧洲国家如《瑞士刑法》第60条规定：“因犯重罪或轻罪给予他人损害者……法官依裁判或经被害人同意后，命令交付相当于法院确认的损害赔偿。”意大利1921年刑法草案规定，以履行赔偿损失作为减轻刑罚、宣告缓刑或假释的理由或条件。联邦德国现行刑法规定恢复因犯罪所引起的损害，是对犯人实行保护观察和假释的条件之一。刑法上的这些规定，决定了一些国家的附带民事诉讼制度具有某种“公法”性质的新的特点，同时，也使附带民事诉讼的意义更加广泛。

四、我国近现代附带民事诉讼制度

在我国，现代意义上的附带民事诉讼制度，是在推翻清朝封建专制统治之后出现的。1921年北洋政府公布了《刑事诉讼条例》，依照德、日刑事诉讼法，在第3条中规定了附带民事诉讼制度：“因犯罪而受损害之人于刑事诉讼程序得附带提起民事诉讼，对于被告及依民法负赔偿责任之人，要求恢复其原状。”国民党政府在1928年7月公布的《刑事诉讼法》第506条和1935年7月公布的《刑事诉讼法》第491条中，都一字不差地照抄了北洋政府《刑事诉讼条例》第3条的规定。

新中国的附带民事诉讼制度，是在新民主主义革命时期根据地的附带民事诉讼制度的基础上建立起来的。早在1942年10月，《晋察冀边区惩治贪污条例》中就规定：“犯本条之罪者，其所得之财物属于公有者应予追缴，属于私人者视其性质分别予以没收或发还受害人一部或全部，无法追缴时没收其财产抵偿。但财产不及或仅及应追缴之价额时，应酌留其家属之生活费。”

1946年3月《苏皖边区第一行政区惩治汉奸施行条例》规定，被害人及群众团体，对于叛国罪犯可进行清算，要求赔偿损失。1946年8月1日试行的《冀南区诉讼简易程序试行法》第38条明确规定：“刑事案件受害人于刑事诉讼程序中得提起附带民事诉讼，请求判令被告赔偿其损害部分。”其后，《辽北省各市县旗人民法院的组织职权、义务及办事细则（草案）》也规定，在刑事诉讼过程中，“可对原告人提起的民事部分同时审理之”。（第17条）

新中国成立后，在废除国民党《六法全书》和确立解放区的司法原则的基础上，逐步建立了我国附带民事诉讼制度。解放初期，最高人民法院在《大城市法院刑事案件程序的初步总结》中，明确提出了“在审理过程中，对刑事附带民事诉讼可以予以合并审理”，在裁判时，要评议“附带民事诉讼如何解决”。我国1954年《人民法院组织法》还明确规定：“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。”从50年代初到刑事诉讼法公布施行的起草刑事诉讼法的整个过程中，我国对附带民事诉讼制度还是重视的。从1954年“草案”、1957年“草稿”到1963年“初稿”，都对附带民事诉讼制度作了专门规定。1979年公布的我国刑事诉讼法典，1997年1月1日实施的修订后的刑事诉讼法，均对附带民事诉讼制度作出专章规定，标志着我国附带民事诉讼制度正式确立。