制定单独的知识产权许可反垄断法指南

第三节　制定单独的知识产权许可反垄断法指南

反垄断法是规制知识产权滥用的一种重要的法律手段，我国不仅可以在其正式法案中以原则性的条款指明反垄断法和知识产权的一般关系，而且还可以就知识产权许可问题制定单独的规章制度。为实践操作之目的，对执法原则和执法程序作出明确和完善规定的指南性文件具有非常重要的意义。

现在许多发达国家和地区的反垄断法对知识产权滥用的规制就是集中体现在知识产权的许可上，并在具体的行政执法和司法实践中形成了一些专门的规范，如1995年4月6日美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》，1996年1月31日欧盟委员会就欧共体条约第81条第3款适用于技术转让协议而制定的第240/96号规则，1999年7月30日日本公平交易委员会颁布的《专利与技术秘密许可协议的反垄断法指南》等。

美国《知识产权许可的反托拉斯指南》指出：“对于知识产权许可安排，反托拉斯当局关注的是该安排的实际后果，而不是其形式条款。”所以，在大多数案件中，知识产权许可安排中的限制性条款是根据“合理原则”来评估的，总的方法是：先调查某一行为是否有可能带来限制竞争的后果，再调查该行为所带来的促进竞争的功效是否超出其限制竞争的作用。但是在一些案件中，法院认为某一限制的“限制竞争的性质和后果是如此的明显”，所以应按照本身违法来处理，无须对该限制可能产生的竞争结果进行复杂的调查，诸如赤裸裸地固定价格、限制产量、在横向竞争者之间划分市场以及某些集体抵制和维持再销售价格。因此，可以说美国法是把知识产权许可行为分为适用“本身违法”和“合理原则”两种类型。欧盟通过2004年的TTBER，把和知识产权许可行为相关的措施分为三种：可以豁免、可能豁免、不得豁免，其与美国相关立法的最大区别在于类型化更加充分。日本和我国台湾地区也有类似的规定。

虽然各国和各地区的立法以及规制模式不尽相同，但可以看出他们都在相互借鉴。欧共体条约第81条第3款规定的豁免条件：能使消费者适当地分享因此产生的利润；能改善商品的生产或销售，促进技术或经济进步；并且为实现上述目标的限制竞争是绝对必要的或者限制竞争不得大到排除市场竞争的程度等，这些条件与美国依“合理原则”分析限制竞争行为时所运用的一些原则或标准，是非常接近的。而日本更是借鉴了美国和欧盟的各自行之有效的做法。另外，美国的知识产权反托拉斯指南依市场份额标准建立了“安全区”制度，而欧盟的技术转让协议集体豁免条例也强调市场份额在豁免时的重要性。

不可否认的是，我国的立法实践中已经涉及针对知识产权许可合同条款的不同性质对该条款采取不同的限制措施，例如《技术进出口合同管理条例》第29条规定了技术进口合同中不得含有的7种限制性条款。最高人民法院于2004年11月30日通过了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释的第10条规定有6种情形属于合同法第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”。

由《技术进出口合同管理条例》第29条可见，第29条所列举的前四种行为类似于适用“本身违法原则”的行为，后三种行为类似于适用“合理性原则”的行为。由最高人民法院司法解释可见，该解释第10条所列举的第(一)、(二)、(四)、(六)项也似乎借鉴了本身违法原则，第(三)项和第(五)项则借鉴了合理性原则。因此，可以说，区分知识产权许可条款的不同性质再作出相应制约措施的立法实践在我国同样存在，但是上述规定体现的一个问题就是，相关规定只是散落于不同的立法规范之中，不仅效力等次不同，而且立法表达尚不够类型化，未能充分地列举和说明不同条款的性质及其后果。因此，为在我国更好地以反垄断法的手段来规制知识产权滥用行为，应当借鉴发达国家的知识产权反垄断指南之经验，制定适应我国国情的知识产权许可反垄断指南，为实践提供一份具有实际可操作性的规则。