反垄断法视野下知识产权垄断问题新探

反垄断法视野下知识产权垄断问题新探^[66]

——以微软、搜索引擎垄断为例

引　言

随着知识经济的兴起，以及我国经济与世界经济进一步融合，在世界范围内，对知识产权的创造、占有和运用，已成为一个企业乃至一个国家在竞争中取得优势的关键因素。在知识产权的重要性日益显现的同时，其地位也已经上升到国家战略的层面。然而，随着我国对知识产权事业的发展，知识产权领域的垄断问题突显，且依照有关知识产权的法律并未得到有效解决。对于今年已经颁布的反垄断法，自其草案通过后，便引起知识产权界对第55条的热议。因为该法条对涉及知识产权的反垄断法适用问题规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”该法条的实施也为解决知识产权领域的垄断问题提供了更为直接的法律依据。下面笔者将从反垄断法角度去探析知识产权领域的垄断问题。

一、反垄断法视野下知识产权领域垄断的界定

从反垄断法角度去探析知识产权领域的垄断问题，首先要弄清知识产权领域垄断的界定问题。因为，知识产权作为一种合法的垄断权，是我国反垄断法理论乃至知识产权理论研究中的一个重要问题。下面笔者从知识产权领域的垄断内涵、反垄断法与知识产权关系的定位、以及从反垄断角度考量知识产权的滥用三个方面来阐述这个问题。

（一）知识产权领域垄断的内涵

知识产权领域的垄断是指知识产权的拥有者利用其由知识产权的垄断性而形成的市场优势地位限制竞争，损害其他主体正当权利和社会经济秩序的行为。

知识产权领域的垄断的特征：①知识产权垄断具有无形性。传统的反垄断法难以触及知识产权垄断的无形性是指垄断的对象是知识、信息等无形财产。知识、信息等无形财产是由创造性劳动生产的，它可以与各种有形物质相结合，并可以同时在世界上不同地方被复制。知识产权领域垄断的并不是这些复制品，而是指这种复制品所体现的知识、信息等无形财产。②知识产权垄断具有“合法性”。传统的反垄断法无法规制传统法律制度对知识产权是认可和保护的，知识产权人在一定地域和时间内享有知识产权的垄断权利。知识产权垄断由知识产权转化而来，但并不因此具有合法性。而人们没有正确区分知识产权垄断和知识产权，误以为还停留在知识产权的层次，法律也没有明确知识产权垄断问题，所以知识产权垄断因而有了“合法性”。

知识产权垄断的出现可能表现为如下形式：①没有竞争者时凭借知识产权谋取暴利；②针对不同客户实行价格歧视；③出现或可能出现竞争者时低价倾销以其他种种手段扼杀竞争者；④知识竞争者通过卡特尔之间的协议横向限制竞争谋求垄断化；⑤纵向限制批发商，零售价格，销售地域或销售数量等等；⑥在转让知识产权时违背受让方的意愿，搭售商品或附加其他不合理条件。

（二）反垄断法与知识产权关系的界定

知识产权作为一种专有性的民事权利，在本质上是完全的或者有一定限制的垄断的创造物，所以知识产权一般是作为反垄断法的适用除外而存在的，因此两者之间既具有某些方面的一致性，又存在潜在的冲突。就世界范围内人们能够达成的较多共识来看，一般认为，反垄断法与知识产权的关系可简单概括为功能上的互补性和方法上的冲突性。

知识产权所促进的创新和反垄断法所保护的竞争之间存在重要的互动关系，创新既是竞争的原因又是竞争的结果，企业的技术创新可直接转化为市场的竞争优势，而竞争的压力又迫使企业不断创新。因此，知识产权与反垄断法都寻求通过以有效率的制度安排推进社会福利，因而具有功能上的互补性。然而，知识产权与反垄断法在实现共同目标的过程中却采取了不同的方法。知识产权为鼓励创新而创设垄断权，反垄断法为保护竞争而反对垄断，诸如复制之类的行为，在反垄断法上是一种竞争行为，而在知识产权法上则因损害创新而予以禁止，这种方法上的差异决定了两者存在冲突是不可避免的。

然而，与前一个阶段强调知识产权与反垄断法的内在冲突性不同，在知识经济条件下，基于对创新与竞争互动关系更为深刻的理解，人们更加强调知识产权与反垄断法之间的功能互补性。许多人认为，过去基于强调两者冲突性所形成的严厉管制知识产权限制竞争行为的做法存在着不利于开发、创新的弊端，不能适应知识经济发展的要求，各国竞争法执法机关纷纷通过制定规章、指南等方式重新阐述知识产权与反垄断法的关系，调整反垄断法规制知识产权领域垄断行为的制度与方法。总体上在强调知识产权与反垄断法功能互补性的基础上，放宽对知识产权领域限制竞争行为的管制。

对此我国《反垄断法》第55条界定了这两者之间的关系，主要归结为以下几个方面：①两者具有互补性，协同发生作用，以更低的价格给消费者带来新的和更好的技术、产品和服务。知识产权法和反垄断法共同的目标是促进创新和改善消费者福利。②知识产权之“垄断”不同于反垄断法规制之“垄断”。③在反垄断审查中，应将知识产权与其他财产权利同等对待，拥有知识产权不应被假定为具有市场支配力。④滥用知识产权并不是适用《反垄断法》的前提，而是《反垄断法》适用的结果。知识产权的行使行为是否应受《反垄断法》的规制关键在于其是否排除、限制竞争，即是否构成《反垄断法》第3条所规定的垄断行为。

二、对于知识产权领域新型垄断问题的反思

在明确反垄断法视野下知识产权领域垄断的界定问题的基础上，我们应从现实性出发来反思知识产权领域出现的新型垄断问题，下面就以“微软反垄断案”和搜索引擎垄断为例来进行探究。

（一）从“微软反垄断案”到“微软黑屏事件”

对此，“微软反垄断案”首当其冲，作为软件行业的领先企业，微软公司在中国乃至全球市场的垄断地位勿庸置疑。但是，如同大多数国家的做法一样，中国的反垄断规制采取的也是行为主义而非结构主义，即中国的《反垄断法》反对的是垄断企业利用优势地位推行垄断的行为而非垄断企业本身的客观存在。因此，我们不能仅依据某企业产品市场份额较高等直观印象便先验地推定该企业违法违规。退一步而言，即使微软的确涉嫌利用优势地位推行垄断，该行为也只能由公权机关给予认定并进行相应惩处，而他们的以暴制暴无助于改变其侵权的本质。

近日，微软公司又以“打击盗版行为，维护知识产权”为名，利用“黑屏”手段实施微软操作系统和办公软件的正版验证计划。对此笔者认为，微软的“黑屏”行为，是对用户的用益物权的一种侵犯。因为计算机是商品，因而会在物上产生物权，物权就会产生用益物权。《物权法》第117条里面规定，用益物权人有占用、使用和收益的权利。另据《物权法》120条规定，用益物权人行使权利的时候，所有权人不得干涉用益物权人的使用权利。因此，微软黑屏行为是不合理的。

然而，微软的垄断本质实际上其实是一个标准之争，是一个平台垄断。垄断和盗版是一个相辅相成、互为成就的过程，垄断并不是盗版的受害者而是受益者，用户才是盗版的受害者。有相当一部分用户甚至根本不知道自己使用的是盗版还是正版。所以微软用黑屏的行为来惩罚普通用户是没有道理的。对此，由于微软黑屏事件和反垄断不存在直接的相关性，所以笔者并不支持微软黑屏事件违反反垄断法的说法。但至于微软有没有构成垄断，显然每一个人心里都有自己的判断，而这恰恰是唯一的用户胜算最大的方面。希望一方面本次事件能进一步促使官方加快这一认定过程，尽快能有个说法，而另一方面如果说微软的黑屏行动真的大有收获的话，那它的垄断也就更好认定了，这正是请君入瓮的道理。

（二）对于搜索引擎垄断问题的反思

在互联网高度普及的今天，搜索引擎几乎成为我们必备的基础性网络工具。然而，自今年9月份以来美国多家行业组织致信美国司法部，称谷歌-雅虎合作将破坏市场公平竞争，减少消费者选择空间，并形成搜索引擎的垄断格局。美国德州共和党众议院议员就致信美国司法部反垄断部门，要求司法部对谷歌与雅虎的搜索广告合作的反垄断和隐私问题进行彻底调查。在国内方面，自从淘宝网为杜绝不良商家欺诈，首次向外界宣布屏蔽百度搜索链接，向其公正性提出抗议。百度因被披露涉嫌收取300万元保护费屏蔽三鹿奶粉负面新闻，卷入三鹿问题奶粉事件中后，百度搜索引擎的客观性和公正性开始被人们强烈的怀疑，尤其是其先天性的垄断性本领更甚。北京市邦道律师事务所李长青律师受委托，把《反垄断调查申请书》送到了国家工商总局反垄断处，申请对百度滥用市场支配地位的反垄断调查。

可见搜索引擎的垄断问题已经全球突显，对此应当引起我们的足够重视。从反垄断的角度来看，这些搜索引擎商就是在滥用依托其知识产权所形成的对网络市场的支配地位。目前来说，被滥用的矛头直指“竞价排名”。竞价排名就是搜索引擎商推出的一种业务。当用户搜索一些常用词语时，从搜索引擎服务商购买了服务的厂商的名字就会排在搜索的前列。每当用户点击搜索的结果进入厂商的主页时，厂商就要向搜索引擎服务商缴纳一次费用，也就是搜索引擎的广告收入。服务商购买自己厂商的名字，缴纳一定费用，搜索引擎便会在一定期间将此厂商的名字和包含此厂商名字的重要信息排列在搜索引擎前面，此厂商点击量在获得迅速增长的同时，其效益不言自明。这正是搜索引擎所称的一种广告收入。

然而，我们不是解决竞价排名的问题，是要针对它对于市场支配地位的滥用行为，法律禁止滥用市场支配地位，如果一旦滥用，就会出现市场支配行为。反垄断法的根本目的是保护市场经济活力，保护市场竞争秩序，但是百度利用这种市场支配地位，封杀中小网站，直接侵害了这些竞争者的主体地位，主体都没有了还有什么竞争，所以同样是反垄断法可以规范的。因此，我们当务之急应深入考量如何有效地规制知识产权领域的垄断问题。

三、关于规制知识产权领域垄断问题的考量

一般而言，知识产权是权利人对其智力成果依法所享有的专有权利，或曰独占性权利，本质上是法律赋予的“合法性垄断”。但拥有知识产权往往使相关的竞争者容易获得市场优势地位，甚至可能产生限制市场竞争的效果。因此，在保护知识产权的呼声下，如何用《反垄断法》规制知识产权领域的垄断问题面临难题。

（一）知识产权滥用行为的内涵

知识产权滥用，是指知识产权人行使自己的权利时超越了法律所准许的合法范围，构成了对他人合法利用知识产权的妨碍，从而损害了他人利益和社会公共利益的行为。根据知识产权法定主义的观点，知识产权的权利种类、权利内容、权利限制等都应当由制定法明确加以规定，凡是制定法没有规定的权利，就是知识创造者不应当享有的权利。由于知识产权本身是一种合法垄断权，知识产权的行使本身是对竞争和市场的一种合法限制，知识产权的存在和行使本身不构成对知识产权的滥用。知识产权滥用是知识产权人利用知识产权优势谋取合法的知识产权范围以外的利益的体现。

衡量知识产权是否被滥用的标准在个案上是要看知识产权人行使权利的行为是否越出合法垄断的范围，在宏观政策上则是要看知识产权人行使知识产权是否符合知识产权法的公共政策目标。某种知识产权使用行为是否属于知识产权滥用行为并不是反垄断法考察的重点，反垄断法考察的重点是该种知识产权行为是否满足了反垄断法禁止的行为或者事实状态要件。也就是说，在考察某种知识产权使用行为是否应该受反垄断法规制的时候，没有必要先行考察该种行为是否属于知识产权滥用行为，而应当直接根据反垄断法的规定进行判断。

知识产权滥用现象的存在，直接反映的是知识产权人私人利益和社会公众利用知识产品的公共利益的冲突，在实质上则体现的是知识产权人的私人利益与确保公平竞争、促进知识与信息被广泛接近的公共利益之间的冲突。保护知识产权与禁止知识产权被滥用在根本上的一致性决定了对知识产权滥用问题进行协调和平衡的可能性。对此我国《反垄断法》明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。知识产权权利人在适用反垄断法时，与其他一样适用统一标准和相同的法律原则。

（二）对知识产权领域垄断规制的考量

知识产权保护与反垄断规制在世界各国都是难题。知识产权保护者高度重视知识产权的创新激励作用，对竞争政策框架下对知识产权滥用的管制措施进行质疑；而竞争政策支持者则认为市场竞争才是创新激励的重要来源，不能对知识产权滥用的反垄断管制措施投鼠忌器。争论双方都无法提供充分的理论和实证证据说服对方，而相关法律在不同时期发挥的作用有所不同，执法的钟摆一直摆动，有时偏向保护，有时又是反垄断和规制措施大行其道。

鉴于跨国公司在知识产权领域享有绝对优势，其进军中国市场最为有力的“武器”之一便是知识产权保护。为防止跨国公司滥用知识产权制约中国企业的发展，中国立法部门应该加强对知识产权滥用的反垄断规制。比如2002年以来我国DVD行业因为专利费问题遭受重创，中国企业转而反击认为由索尼、先锋、飞利浦和LG电子等四家公司组成的4C专利联盟“垄断”。2002年美国思科公司起诉中国华为公司侵犯其知识产权，而国内学界认为华为应当反诉思科垄断。正是这一背景下，中国《反垄断法》第55条作出了前述规定。不过该规定只是明确了反垄断和知识产权保护之间的法律协调关系，并无具体规则，立法的模糊性将造成执法的巨大难度。

中国需要完善规制知识产权滥用的法律体系。我国目前已经有若干关于限制滥用知识产权的法律规定，如《合同法》第329条，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”最高法院2004年出台的《关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释》则列举了属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形。除此外，《对外贸易法》第30条和《技术进出口管理条例》等法规也有相关原则性条款。但这些规定都过于粗疏，缺乏可操作性。因此，在法律上应当将细化“滥用知识产权”的认定标准、分析方法，明确滥用行为的法律后果等。此外，对滥用知识产权进行监管的政府机构的设置、管辖范围、监管方式等，也需要明确。

反垄断法律关注的焦点是垄断行为而非一个竞争者是否处于垄断地位，只有当竞争者实施了反垄断法律所明确规定的垄断行为时，才能对其予以禁止和惩戒。拒绝许可、搭售行为、价格歧视、掠夺性定价、过高定价、联合限制竞争行为、技术垄断（滥用技术合同）等都可能构成反垄断法对知识产权行使的规制。这些行为大部分出现在知识产权许可协议的条款中，是知识产权领域最常见的受到反垄断法规制的限制竞争行为，不属于知识产权法调整的范畴，其所包含的恰恰是反垄断法所规制的限制竞争性内容，是典型的滥用市场支配地位或肆意扩张合同约定内容的行为。知识产权在本质上是一种私权，因此滥用知识产权就如同滥用其他财产权一样，应当在“禁止滥用民事权利”这一原则下由知识产权法、民法等相关法律进行规制。只有在“滥用知识产权”对市场竞争造成实质性损害时，才适用反垄断法律对其进行规制。