包销关系的认定及当事人权利义务

第七节　包销关系的认定及当事人权利义务

主题案例1

上海豪胜行经济发展有限公司与上海博锦房地产开发中心有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案^[20]

案情回顾

2003年12月16日，本案当事人豪胜行公司、博锦公司签订一份《代理销售合同书》，约定博锦公司委托豪胜行公司独家代理销售其开发的某商品房第一期事宜，双方按协议价格由豪胜行公司包销，销售溢价由豪胜行公司享有;代理销售价格为4 500元/平方米，超过该价格部分全部作为豪胜行公司代理佣金，实际销售价格由豪胜行公司确定;代理期限为2004年1月8日至2005年1月7日，如约定代理服务提前完成，则合同提前终止。

2004年11月18日，豪胜行公司与博锦公司就某商品房第二期签订《代理销售合同书》，由博锦公司委托豪胜行公司按照上述合同约定的条件独家代理销售其开发的项目第二期商品房，双方按协议价格由豪胜行公司包销(销售溢价由其享有)。双方还就其他权利、义务作了与上述合同相同的约定。

而后，双方因佣金等纠纷诉至法院，并对合同性质提出了质疑。

争议焦点

包销合同与委托合同的性质认定。

裁判意见

一审法院认为，豪胜行公司与博锦公司签订的某商品房一、二期《代理销售合同书》合法、有效。合同约定由博锦公司委托豪胜行公司以前者名义代理销售其开发的标的房产，合同中约定了豪胜行公司对外销售的合同限价，但并未约定如至期未完成销售，应由豪胜行公司按限价购买，本案双方之法律关系当属委托合同关系。

二审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据查明的事实，第一、二期代理销售合同的约定符合包销合同的法律特征。因此，豪胜行公司与博锦公司就系争项目所签第一、二期代理销售合同应认定为包销合同，纠正一审法院的认定。

评析探讨

关于商品房包销合同的性质，法律并未明确规定，通常将其作为无名合同，参照当事人的意思自治和合同目的，适用与该合同相近似的有名合同的法律规定处理，或者适用《合同法》总则的规定处理。

《合同法》第396条规定:“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第398条规定:“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”第四百零五条规定:“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”从上述法律规定得知，委托合同是受托人按照委托人的指示处理委托事务，委托人向其支付报酬的合同。

对于包销合同，《商品房买卖合同司法解释》第20条规定:“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”从上述司法解释的规定可以看出，商品房包销合同是指开发商与包销人之间订立商品房承包销售合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的房屋交由包销人以开发商的名义进行销售，包销期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买。包销人赚取的是包销基价与销售价之间的差价，包销人根据市场情况，可对房屋销售自由定价，既不受包销基价的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制，同时包销人也承担风险，对在包销期限内未销售的商品房有义务买入。

因此，包销合同不同于委托合同，包销人不仅享有销售差价利益，同时也承担销售风险。即使在没有包销风险的情况下，包销商仍然是以包销价格得到包销房屋的销售权，仍然可以自主决定对外销售的价格，以最大限度赚取包销基价与销售价格之间的差额。

根据本案的情况，在第一、二期代理销售合同中均约定，超过代理销售价格(指豪胜行公司在房屋销售后应支付给博锦公司的价格)的全部作为豪胜行公司的代理佣金，实际市场销售价格由豪胜行公司决定，销售溢价全额由豪胜行公司享有。可以看出，该两期销售合同完全符合包销合同的法律特征，应属包销合同，而非委托合同。

主题案例2

深圳市某成发投资有限公司诉深圳市某建开发有限公司商品房包销合同纠纷案^[21]

案情回顾

1999年3月12日，本案当事人某成发公司、某建公司经协商一致，订立《龙都名园包销协议》，约定:某成发公司包销某建公司开发建设的龙都名园商品房;销售价格由某成发公司自定，某成发公司以某建公司的名义自行组织广告策划、宣传、销售及售后服务等工作，并承担其费用;某成发公司负责售楼款的追收并统一交付到某建公司的账户上;购房定金由某成发公司直接收取，其余购房款全部交付某建公司账上后，超过包销价以外的楼款由某建公司代扣预缴税后转付某成发公司，每月结算一次;包销期满后，未售完的房屋由某成发公司按约定的包销价购回;同时，还规定了有关办理按揭手续、包销期限、房屋竣工日期、违约处罚等条款。

包销协议订立后，某成发公司花费了费用进行销售策划、广告宣传、楼盘形象包装，从2000年8月26日起向外销售包销房屋。截至2001年3月底，某成发公司共以某建公司的名义出售了包销房屋177套，扣除各种税费，某建公司尚欠某成发公司包销差价款390余万元。

2001年4月19日，某建公司单方口头通知某成发公司，解除龙都名园房屋的包销协议，双方引起纠纷。某建公司认为，根据我国《价格法》和国家计委，建设部以及深圳市政府的有关规定，房屋买卖代理收费，实行独家代理的，其所收取的代理费不应超过成交价格的3%，而某成发公司要求按包销差价支付的代理费高达房屋成交价格的17%以上，所索要的代理费接近政府定价的6倍。据此，双方签订的包销协议，违反有关法律的规定，严重损害了国有企业的合法权益，为无效协议。

争议焦点

包销与代理关系的区分及由此产生的合同效力问题。

裁判意见

法院认为，本案双方当事人所订的《龙都名园包销协议》为有效合同。从本案协议约定的权利义务来看，双方当事人之间的法律关系是商品房包销关系，而不是房屋代理销售关系。商品房包销行为，对促进房地产市场的发展起到了积极的作用。因此，某建公司以本案双方之间是房屋销售代理关系，进而以协议违反价格法为由否认本案协议的效力，明显地曲解了本案事实和有关法律，故其主张协议无效，没有事实及法律依据，法院不予采纳。

要判断本案合同所约定的包销价格是否偏低或显失公平，不能完全以被告某建公司自己的建设成本来衡量，应结合行业的平均建筑成本，并根据包销楼盘所处的地理位置及包销房屋的装修标准、附属配套设施、建设工期(期楼还是现楼)以及发展商的资信、实力等诸多因素加以分析判断。本案包销房屋地处深圳市南山区龙井珠光村，地理位置偏僻、交通不便利、配套设施亦不齐全，价格无疑是比较低微。某成发公司以每平方米3 268元的价格包销该区域要一年多后才能发售的期房，并非无风险。某成发公司事后能获得较高的利润回报，是遵循市场经济规律使然。某建公司以损害其合法权益(或发包价格偏低)为由，主张协议无效，既不符合客观实际情况，也与法律的公平原则相悖。即使协议约定的包销价格过低，亦是某建公司自己的经营决策错误问题;若协议显失公平，依法被告某建公司也应在一年内行使撤销权，否则丧失撤销权。

评析探讨

目前国家并未规定商品房包销的法律、法规，原《深圳经济特区房地产转让条例》虽对房地产包销作了规定，但已于1999年6月30日被修改删除。商品房包销以何种形式进行、包销商是否要有一定的包销资格，目前尚无法律明确规定。

虽然我国现行法律对商品房包销暂无明文规定，但从审判实践中可清楚地看出，所谓“包销”应该是:包销商与开发商以合同形式，约定由其以统一价格向开发商购买一定数量的房屋，并以开发商的名义销售给他人的两次买卖行为。我国民法通则规定的“代理”，则是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为;被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

由此可见，“包销”和“代理销售”虽然同样是在销售他人开发的房屋，但两者之间存在明显的区别。一是权利的来源不同，代理销售权来自开发商的委托或指定，而包销权则是来自与开发商约定价格买断房屋所获得;二是销售房屋的权限不同，代理销售的价格由开发商决定，代理人无权自行决定，而包销所销售的价格则全由包销商自行决定;三是两者承担的风险责任不同，代理销售只要是在指定权限内实施的行为，所产生的民事责任由开发商承担，代理商无须承担风险责任，而在包销中包销商要对所包销的房屋承担销售费用，同时在房屋卖不出时要由其买下，承担赔本的风险责任。在本案中，某成发公司的包销权是根据双方的包销协议约定价格买断楼宇所获得，而不是来自某建公司的委托授权或指令;对外销售房屋的定价由某成发公司自行确定，而不是由某建公司决定;某成发公司承担了销售房屋的形象设计、广告宣传等销售费用，并承担购回包销期内未售出之房屋等市场风险。从这些特征可以看出，本案协议约定的民事关系完全符合包销关系的法律特征，不符合代理销售关系的法律特征。

按民法法学理论原则，行为人实施了法律明文禁止的行为，才构成违法;行为人实施了法律未明文禁止的行为，一般不认定其违法。《合同法解释一》第3条规定:“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”同时，第4条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”基于上述法律原则及司法解释，本案双方当事人达成的权利义务对等的包销商品房协议，不违反国家的法律、法规;某成发公司是否有商品房包销的经营范围或资格(某成发公司在包销协议履行中，有房地产中介代理及国内商业的经营范围)，不是确认协议无效的条件。且合同订立后，某成发公司积极销售包销房屋，销售业绩显著，不存在履行不了或不履行的问题;同时按合同法当事人意思自治原则和促成交易成功、加速经济流转的立法精神，应当确认本案包销协议的合法性和有效性。