医疗纠纷是适用《合同法》还是适用《侵权责任法》，应以何案由提起诉讼

案例1.10　医疗纠纷是适用《合同法》还是适用《侵权责任法》，应以何案由提起诉讼?

☞案情简介

南阳市柴油机厂工人某甲因其左腿大隐静脉曲张，于2010年11月5日到南阳市某医院治疗，医院为其实施大隐静脉高位结扎手术。术中又对正常的股静脉实施了环包手术。术后不但没有采取预防血栓的措施，反而连续两天静脉大量滴注止血药物。某甲刀口未拆线时出现左小腿肿痛，对此医生也未做任何处理，只解释说:“痛是术中分离血管所致，肿痛须半年后侧枝循环建立才会好。”半年后侧枝循环不但迟迟没有建立，而且某甲左下肢两条大静脉，一条术中结扎，一条环包术后栓塞，使左腿血液回流受阻，小腿皮肤变得紫黑，溃烂不止。2012年1月，某甲以医院违约为由起诉至人民法院。庭审过程中，某甲举证其复印的病历上记载，术前医院给自己大腿作静脉回流试验，结果为阴性，说明某甲股静脉通畅，静脉瓣功能正常。据《实用外科学》记载:环包手术效果评价等多方面都需要作出进一步探讨和研究，故尚处于不成熟阶段，不宜普遍推广。医护人员术中擅自扩大手术范围，违反操作规程，违反了原告授权的诊疗范围，属于违约行为。被告抗辩本案应属于人身损害赔偿案件，而根据《民法通则》关于诉讼时效的规定，本案已经过了诉讼时效，因为人身损害赔偿案件的诉讼时效为1年。

☞审判结果

法院经过审理认为，本案原告立案案由为“医疗服务合同纠纷”，其不适用人身损害赔偿1年诉讼时效的特殊规定，而应当属于适用《合同法》的民事纠纷，诉讼时效为2年，遂未支持被告关于诉讼时效的主张，最终根据《民法通则》第一百一十九条的规定，判决被告赔偿原告某甲医疗费、护理费、营养费、交通费、残疾生活补助费等计人民币12 592元。

☞案例分析

医疗服务合同和其他合同类型相比较，在给付内容及给付对象上有其特殊性。在给付内容上的特质是作为给付内容的诊疗行为具有侵袭、救命和专业的性质。在给付对象上的特质是诊疗行为和身体的直接关联性及因存在不可能支配的客观要因而欠缺对医疗结果的保证。

(一)医疗服务合同对缔约主体资格的限制性

市场经济下，合同主体的资格较宽松，国家公权力基本上不作任何限制。但是由于医疗行为需要特别知识的性质，使其具有严格的排他性。即没有获得医师资格证书或虽有医师资格证书但未注册取得执业证书的人员，不得使用医师或专科医师名称，也不得擅自进行医疗业务活动。

(二)公法上的规定对医疗服务合同的意思自治形成一定的限制^[11]

意思自治是民法的基本原则，双方当事人在订立合同时有选择对方当事人、决定合同内容、修改变更合同等项权利，不受公法干涉。因此医疗服务合同作为私法上的合同，其当事人应享有这些意思自由。但由于医疗行为的道德性，使当事人尤其是医方的意思自治又受到公法的一定约束。例如日本医事法规定，对于患者请求诊疗的要约，医师无正当理由不得拒绝，即使患者要求诊疗的疾病不属于该医师的专业领域，也不能拒绝。公法上对医生的“强制缔约义务”要求是立足于医师负有治病救人的社会职责和职业诉求而考虑。《执业医师法》第二十四条规定:“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。”《医疗机构管理条例》第三十一条规定:“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”

(三)医疗服务合同在合法性的同时兼具道德性

医疗具有救死扶伤、治病救人的特性，医师的医疗行为必须受到医学伦理的规范。医学伦理起源极为久远，《希波克拉底誓言》中的“余必依余之能力与判断，以救助病人，永不存损害妄为之念”，是每个医学生毕业时必须宣读的誓言。随着医学的发展，医学界对于医疗行为的规范有所充实与改进。世界医学协会1948年通过的《日内瓦宜言》，要求医师“吾必本良心与尊严而行医”，“吾最关心者，为病人之健康”。1964年的《赫尔辛基宣言》亦将“保卫公众健康”作为医师的使命。

医学伦理规范作为行为者的自我约束机制和社会的评价体系，已大量上升为法律，一部分医师伦理规范成为医师所负的法定义务，如诊疗义务、转诊义务、说明义务等。此外，新医学技术与观念的引入，在医学伦理领域中反映出新的问题。如优生保健、试管婴儿、脑死亡、安乐死、器官移植、艾滋病等，都引起社会大众和立法者的高度关注和思考。

(四)诊疗债务的专门性和当事人双方的信息不对称性

作为医疗服务合同给付内容的诊疗行为，要求高度专门性的知识和技术，这一特点决定了医疗服务合同的双方当事人在医学信息掌握上的不对称。作为一方当事人的医师是医学上的专家，而作为另一方当事人的患者则通常是缺乏医学知识的普通人。这就意味着作为合同当事人之一的患者，因不了解合同另一方当事人医师所应该履行债务的内容及结果，因而只能凭借对执业者的信任，期待医师出于良知和职业道德的要求实施适当的诊疗。现代医学模式的转变强调医患共同参与临床决策，这就要求医师在诊疗过程中应当对患者进行通俗易懂的解释和教育。

(五)诊疗债务的手段性

诊疗债务的手段性，指不管是诊疗的全过程还是各个具体的诊疗行为，一般都不是达成特定结果的“结果债务”，而只能是作为治疗疾病的手段。这一方面是因为诊疗行为具有不确定性，另一方面也是因为现代医学还不能征服所有的疾病。要评价诊疗是否适当，不能仅仅考虑各个诊疗行为本身，而必须是对诊疗全过程进行考察和评价。人体组织机能的复杂性及患者行为的不可预测性，导致了诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是一开始就能具体地加以预定，医师只能根据某个时点、某个局部的实际情况，有选择地实施适当的诊疗行为。

(六)当事人之间有协力关系

任何合同的履行都需要双方当事人的互相合作，而在医疗服务合同中双方当事人的协力关系尤为重要。因为，诊疗是对作为合同当事人的患者自身进行的，为了进行适当的诊疗，需要患者的协力。例如患者在医师问诊时应正确详细地回答问题，患者在用药和保养方面应遵从医嘱等。

(七)医师对患者自主决定权的尊重

由于医疗行为具有高度专门性的特点，医师在履约中具有高度裁量权，所以他们通常不需要按照患者的要求和指示来履行义务。但考虑到诊疗是以患者自身不可替代的生命、身体为对象进行的，而且通常会对患者身体产生侵袭和痛苦，且双方又无法对医疗结果进行约定。因此，随着社会文化、文明程度的提高和医学知识的普及，越来越多的患者开始要求参与医疗，尊重患者的自主权已成为医学道德的重要原则，也成为构建现代医患关系的基础。一般情况下，患者不仅可以对自己疾病的病因、诊断方法、治疗原则以及可能的预后向诊疗医师要求行使其知情的权利，而且对于医师治疗上的决定，也可以要求行使同意或拒绝的权利，相应地，医师亦有义务尊重患者本人的自主权。

医疗纠纷往往是违约行为与侵权行为同时存在，这在法律上称之为“请求权竟合”，从医护人员应尽的种种义务而言，医患关系的性质界定应为民事合同关系，但从精神损害的救济看又应主张侵权责任，所以患者可以权衡个人利益，在侵权与违约之间选择对自己有利的一种诉由提起诉讼，并适用相关法律。

案例1.10中原被告的分歧之一是关于诉讼时效的问题，而这又与原告的诉讼请求密切相关。因过失医疗行为损害患者利益的医疗侵权诉讼适用《民法通则》第一百三十六条规定的1年的诉讼时效期间;而因过失医疗行为引起的追究医疗机构违约责任的合同诉讼，应当适用《民法通则》第一百三十五条规定的2年的诉讼时效期间。显然原告选择不同的案由就会影响到诉讼时效的不同。

中国的传统文化里，找医生看病称作求医，一个“求”字，深刻地反映出了患者的地位。如今，这种陈旧观念已被现代医学所摈弃，医患关系的理想模式已从过去的主动被动型、引导合作型过渡到现代的相互参与型。在这种模式里，医患双方有着大致相同的主动性和权利，他们相互依存、共同参与医疗的决定和实施。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)并未把医疗合同规定在内，但患者与医疗机构或医务人员之间多数是合同关系。所以，如果医疗机构或医务人员未履行医疗合同中已经承诺或随附的内容或义务，则医疗机构和医务人员应承担相应的违约责任，构成违约之债。同时，如果医疗机构或医务人员的医疗行为损害了患者的合法权益，则可能又构成了侵权责任，也即侵权之债。医务人员对新技术的尝试，应事先做好完整实施方案，充分告知后征得患者同意。案例中，医务人员的行为显然违背了医患双方最初形成医疗合同的内容，构成违约。同时，未经患者同意的扩大治疗范围也构成侵权。

我们认为，医患双方地位平等的理念日益为学界所认同，为把医患关系界定为平等合同关系提供了理论基础，这已经为大陆法系的许多国家和地区的立法、司法实践所肯定，故可将医患双方的关系定位为医疗合同，医方一旦违背即应承担违约责任。但是，如果把医疗责任的性质仅仅限定为违约责任，对受害人的权益保护仍是不够充分，我们还应当在立法、司法实践上承认请求权竞合的存在，允许受害人从“违约之债”和“侵权之债”中选择对自己有利的一种诉由提起诉讼，尊重其对自身权益的自由处分，恢复民法作为权利法的本来面目，减少强行法的色彩。故此，不妨将医患关系的性质界定为民事合同，并以此作为研究切入的基本点，建立起一套以医疗合同立法为主、侵权行为法的选择适用为辅的系统性医疗纠纷救济体系，以期为对其进行本源性的遏制提供一个制度基础。作为原告从“违约之债”和“侵权之债”中选择对自己有利的一种诉由提起诉讼，对其产生的后果也不尽相同:①作为“违约之债”通常是被告举证制，而“侵权之债”通常是原告举证制;②作为“违约之债”原告通常不能主张精神赔偿，而“侵权之债”通常则是可以附带精神损害赔偿要求的;③如前所述，诉讼时效不同。所以某甲可以根据自己的实际情况，从“违约之债”和“侵权之债”中选择对自己有利的一种诉由向医院提起诉讼，并适用相应法律规定。

☞法条链接

《中华人民共和国合同法》

第一百二十二条　因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)

第三十条　债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

《中华人民共和国侵权责任法》

第五十七条　医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。