行政诉讼的法律适用

11.5.4　行政诉讼的法律适用

1.行政诉讼法律适用的含义

行政诉讼法律适用，是指人民法院在审理行政案件、审查具体行政行为合法性的过程中，具体运用法律规则做出裁判的活动。

行政诉讼法律适用有广义和狭义之分。广义的行政诉讼法律适用贯穿于行政诉讼全过程，是法院依据法律规范处理行政纠纷时所进行的各种活动的总和。它是依法审判的要求和体现，是审判权对国家现行法律的贯彻、执行以及对法律实施的监督。在这个意义上的法律适用是一个动态的过程，包括事实的认定、法律的选择，将特定的法律适用于特定的事实并做出裁判的全部内容。它既体现为一种活动，又构成一种制度。狭义的行政诉讼法律适用，仅指行政诉讼过程中，在进入案件审理阶段后，法院选择适用具体法律规范于特定案件事实，判断具体行政行为合法性的特定过程和活动。它主要是指对于具体行政行为有关的实体法及程序法规范的依据和参照。

2.行政诉讼法律适用的特点

行政诉讼法律适用不同于法院在民事诉讼、刑事诉讼活动中的法律适用，也不同于行政机关在行政执法活动中的法律适用，它具有以下几个特征:

(1)行政诉讼法律适用的主体具有特定性。行政诉讼法律适用的主体是人民法院，这一特点使行政诉讼的法律适用与行政行为的法律适用区别开来。在行政执法活动中，行政机关是法律适用的主体;而在行政诉讼中，只有人民法院才能称为法律适用的主体，行政机关不能成为法律适用的主体。

(2)行政诉讼法律适用的性质具有监督性。行政诉讼的法律适用是人民法院对行政机关在具体行政行为中进行的法律适用的审查，是针对同一行政管理事项的第二次法律适用，此次法律适用是对第一次法律适用的监督。

(3)行政诉讼法律适用的范围具有广泛性。行政诉讼法律适用的范围极为广泛，涉及我国行政法的多种法源，不仅包括法律，而且还包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章;不仅包括行政实体性的法律规范，而且还包括行政程序性的法律规范。

(4)行政诉讼法律适用形式具有多样性。行政诉讼法律适用形式的多样性，具体表现在既有“依据”，又有“参照”。“依据”是指根据《行政诉讼法》第52条的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据。“参照”包括两个方面的内容:一是根据《行政诉讼法》第53条的规定，人民法院审理行政案件，参照行政规章;二是根据最高人民法院行政诉讼法司法解释第97条的规定，人民法院审理行政案件，对于《行政诉讼法》没有规定的，可以参照《民事诉讼法》的有关规定。法院在行政诉讼中对规章及其他规范性文件的“参照”适用，是行政诉讼法律适用最主要的特点。

(5)行政诉讼法律适用的法律效力具有终局性。行政诉讼的法律适用是对法律、法规的最终适用，具有最终的法律效力。其法律效力不仅高于行政执法机关的法律适用，而且也高于行政复议机关的法律适用。行政诉讼法律适用效力的终局性，体现了国家司法权在法律适用上的终局效力。

3.行政审判法律适用的规范

(1)行政审判法律依据的含义。行政审判的法律依据，是指人民法院在解决行政争议时，判断所诉具体行政行为合法性的法律标准和尺度。

(2)行政审判法律依据的范围包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等。

(3)行政审判中参照规章。人民法院在审理行政案件时，除了以宪法、法律、行政法规和地方性法规等为依据外，还可以“参照”规章。

行政审判中参照规章的规则:

①规章在行政诉讼中的参照地位实际上赋予了人民法院在审理行政案件时对规章的选择适用权。人民法院在审理行政案件时，规章对人民法院不具有绝对的约束力，对于不合法的规章，人民法院有权拒绝适用。

②人民法院参照规章的前提是审查规章，通过审查，确定规章的合法性，从而决定参照与否和是否适用。人民法院通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布相应规章无效和予以撤销。

③人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律、法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应该适用。

(4)行政诉讼适用的其他规范。司法解释、国际条约及其他国际法规范、除法规、规章以外的其他规范性文件。

(5)法院选择适用规范的规则:

①层级冲突，上位法优先

法律规范在效力等级上的冲突，即不同位阶的法律规范发生冲突时，以高位阶法律规范优于低位阶法律规范为原则予以适用。其含义为:低位阶的规范与高位阶的规范发生冲突时，适用高位阶的规范。其中各种法律规范的位阶的排列顺序依《立法法》第78条到第80条所做的规定，即法律高于行政法规、地方性法规和规章;行政法规效力高于地方性法规和规章;地方性法规的效力高于本级和下级的地方政府规章;省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

②同级冲突，由有关机关决定或裁决

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方性政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致时，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

③新旧冲突，新法优先

新法优于旧法是法律规范不溯及既往原则的体现，但这一原则也有例外。《立法法》第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而做的特别规定除外。”新的一般规定与旧的特别规定的冲突，由有权机关裁决。

④种属冲突，特别法优先

一般规定与特别规定冲突，优先适用特别规定，指调整一般社会关系的规范与调整特定社会关系的规范发生冲突时，特别规定优先适用于一般规定。

⑤地域冲突，以属地为原则

人际冲突，以属人为原则。属地法与属人法相冲突时，应优先适用行为地法，即行政关系中相对人所在地法与行为地法相冲突时，应优先适用行为地法。

⑥国际条约的位阶和适用

一般认为，条约应具有国内法的效力;条约的效力等级介于一国宪法与基本法律之间，条约与国内法抵触时，宜优先适用条约。