“多次”行为规定为一罪的法律性质分析

一、“多次”行为规定为一罪的法律性质分析

我国刑法和司法解释中将客观行为表述为“多次”实施的规定大致可分为三种类型：基本犯罪构成要素、加重犯罪构成要素和累计数额处罚载体。同多次行为各自单独处罚相比，“多次”行为规定为一罪往往加重了行为人的刑事责任。因为将本应单独受到刑法或行政法评价的行为基于刑法或司法解释的规定而作为一个犯罪构成的内容评价，就有可能将某些尚不构成犯罪的一般违法行为也纳入刑法评价；或者将那些各自都能独立构成犯罪，本应适用数罪并罚限制加重原则量刑的数罪适用加重法定刑量刑。

对这一规定的法律性质，我国刑法学界形成了以下观点：（1）连续犯形态说。有学者认为，我国刑法对一些具体犯罪的规定，特别是“多次犯罪”以及“累计数额”的立法例，体现着连续犯的情形；在理论和实务层面上，连续犯的概念和制度都是予以承认的，近50个司法解释中的“多次”或“三次以上”的表述本身就是明证。可见，我国既有法定的连续犯制度，也存在超法规的连续犯概念。（2）集合犯形态说。该说认为，从某种意义上讲，集合犯就是将犯罪构成的内容和涵盖的范围进行了扩张，从单一的一个行为变成多个犯罪行为。刑法上具体表现为：直接将多次实施作为刑罚升级的条件；还有规定将多次实施犯罪的累计数额进行一并处理等不同的处理方式。（3）综合说。该说认为，我国《刑法》或有权解释的多次行为，按照罪数形态理论，原本属于同种数罪或者连续犯或者数个违法行为的情形。其中，同种数罪表现为数个行为各自成罪但又不具有连续性。连续犯表现为数个行为各自独立成罪并具有连续性等连续犯的其他特征。数个违法行为表现为数个行为各自虽为实行行为，但就个别独立的情形来看，各自情节显著轻微危害不大，不构成犯罪，而属于一般违法行为。

连续犯形态说认为刑法这一规定的效果在于重惩连续犯。但是这一认识存在以下问题：

一是与连续犯的法理基础相矛盾。根据我国刑法学通说，连续犯之所以将实质数罪作为一罪处断，是因为该数罪是出于行为人一次犯罪决意而实施，因而行为人的责任减少，只论以一罪。所以，连续犯的处罚结果应该轻于数罪并罚的结果。

其次，两种犯罪形态的判断依据不同。连续犯是处断的一罪，多次犯罪之间是否具有连续关系，要根据数个犯罪行为之间的关系具体地判断。而“多次”行为构成一罪是法定一罪，其判断的根据是法律的规定，二者是不同层面的问题，不能混为一谈。

再次，根据我国刑法通说，连续犯是犯罪的连续，而非行为的连续。构成连续犯的数个行为是能够独立构成犯罪的行为。而刑法规定的“多次”行为并不一定每次都能独立构成犯罪。将不能独立构成犯罪的行为也作为连续犯对待，这本身就与连续犯的理论相违背。该学者自己也承认：对于非典型连续犯的其他数额犯，如走私普通货物、物品罪、偷税罪、贪污罪以及受贿罪，其处罚应区别对待。具体言之，对于多次实施走私普通货物、物品，偷税，贪污以及受贿等行为，其每次行为数额累计恰好达到具体犯罪的构成条件，这种情形不属于连续犯的范畴，而是理论上的接续犯（又称徐行犯），按接续犯的处罚原则加以处罚。如果行为人多次实施走私普通货物、物品，偷税，贪污以及受贿等犯罪行为，其每次犯罪数额均具备具体犯罪的构成条件，这种情形属于连续犯的范畴，如上文所言，应根据情况分别适用从重处罚或者加重处罚。但根据我国刑法理论通说，接续犯是单纯一罪，连续犯是实质数罪而处断一罪，二者之间具有一罪与数罪的实质区别，也就是说，二者所具有的行为数、法益数以及主观犯意的个数都有质的差别，怎么能不顾这一实质的差别，而将涉案数额作为区分一罪与数罪的标准？在我国刑法中，数额大小可能成为某一行为事实罪与非罪的决定因素，但不可能成为区分犯罪形态的决定因素。

第四，客观上以反复实施同种危害行为为表现方式的犯罪形态并不仅仅只有连续犯罪形态一种，还有集合犯、接续犯以及同种数罪。而该论者先入为主地认为只要是反复实施的数个同种危害行为就构成连续犯，这一判断本身是比较武断的，结论也值得怀疑。

综合说认为，从立法的角度考察，我国刑法或司法解释的多次行为，实质上表现为：将数个违法行为合并为一罪的基本犯罪构成；将同种数罪合并为一罪的基本犯罪构成或加重犯罪构成；将连续犯作为一罪的基本犯罪构成或加重犯罪构成。并认为，这是以“数个重复的实行行为构建一罪的构成要件”。同时，该学者认为集合犯（aggregate offence）是指行为人基于同一犯罪意图，反复实施同种性质的犯罪行为，刑法规范将其包括在同一犯罪构成中的犯罪形态。这与其对多次行为性质的认识一致。故，综合说实际是将多次行为定位于集合犯。

笔者赞同集合犯形态说的观点，认为“多次”行为构成一罪符合集合犯的构成特征与法理基础。首先，刑法规定“多次”行为构成一罪，本身就说明这类犯罪具有反复实施的可能性，反复实施的同种危害行为之间既不要求有连续性，也不要求这数个行为都能独立构成犯罪，这符合集合犯的客观特征。其次，刑法将“多次”行为规定为一罪，对该“多次”行为并没有提出主观方面的特别要求，因此，只要行为人具有多次实施同种危害行为的犯意倾向，就可将该多次行为认定为一罪，同时，该犯意倾向又通过“多次”实施同种危害行为进行表征。第三，“多次”行为构成一罪或者是刑法明确规定的犯罪构成类型，或者是通过对罪状的解释可以得知的含义，这正符合集合犯的法定性特征。最后，刑法往往对“多次”行为构成一罪规定了较重的法定刑，体现了集合犯以行为为承担刑事责任的基本条件，以人格为加重法定刑因素的法理基础。

以“多次”行为数额累计计算的规定为例，我国刑法及司法解释对多数涉及数额的经济犯罪和财产犯罪规定“多次实施某种行为未经处理的，数额累计计算，一并追究刑事责任”，这是以“多次”行为为载体而构成的一罪。对于该规定的法律性质，学界也同样存在连续犯形态说、集合犯形态说以及综合说等观点。也有学者将这些规定概括为“累计数额处罚制度”，认为“未经处理的数个“行为”的性质，各自独立来看情况较为复杂，但关键取决于能否从总体上将之评价为徐行犯或集合犯予以合并处理”。笔者认为，累计数额处罚规定本身就是“多次”行为构成一罪的一种类型，即使其在事实上可能构成连续犯或接续犯，但因为分则的具体罪名已将其法定化，就只构成法定一罪的集合犯，而不再以司法现象的连续犯或接续犯认定。这是两个层面的问题，只有立法层面没有规定的问题，才由司法层面解决。

马克昌先生较早对上述现象作过分析。他认为，在认定和处理1979年刑法中的走私惯犯和毒品惯犯时，必须执行1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私犯罪的补充规定》第4条第3款的规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的价额处罚。”以及1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》第2条第5款的规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，按照毒品数量累计计算。”这两个《决定》的上述规定并没有否定刑法第一百一十八条和第一百七十一条第2款关于惯犯的规定，只是对无前科的惯犯所犯数罪，采取累计计算犯罪数额，作为一罪处罚或适用较重法定刑的方式进行处理，而对有前科的惯犯仍然适用刑法第一百一十八条和第一百七十一条第2款关于走私惯犯和毒品惯犯的规定。《决定》的上述规定不但没有取消惯犯，反而扩大了对惯犯从严处罚的范围。

1997年修订刑法实际上是吸纳了《决定》、《补充规定》等单行刑法的内容，将1979年刑法中惯犯的规定都直接以“多次”或者“数额累计计算”的方式，作为一罪的基本犯罪构成或者加重犯罪构成，从而扩大了惯犯的适用范围，并将其包含在外延更广的集合犯之中。马克昌先生进一步认为，我国刑法过去只注意研究惯犯，而对集合犯则很少问津，考虑到修订的刑法取消了惯犯的概念，有关营业犯的规定应当纳入研究的视野，因而有必要借鉴海外的刑法理论，以对集合犯的论述取代对惯犯的论述。惯犯包含于集合犯之中，累计数额处罚的规定是以集合犯规定代替惯犯规定的主要表现形式。高铭暄教授与王作富教授也认为：现在，尽管刑法中取消了惯犯的文字表述，但仍应坚持这一原则，否则，如果非等到每次行为均构成犯罪才累计其数额，就容易使行为人逃避惩罚，难以防止这类行为的反复实施。