关于不动产登记行为的性质与法律规范

二、关于不动产登记行为的性质与法律规范

不动产登记系指国家专门的登记机关根据当事人的申请将物权变动的事实记载于专门簿册上的行为，对所有权人来说，它是不动产物权的公示形式，对登记机关来说，它是登记机关作出的一种具有法律效力的行为。但这种具有法律效力的登记行为是一种什么性质的行为，我国学界认识不同，主要分歧集中在登记行为到底是公法行为还是私法行为方面:一种意见认为它属于公法行为，认为“从登记行为看，房地产权属登记在我国是房地产管理部门依其职权所实施的行政行为”。⁽⁴⁾另一种意见认为它属于私法行为，认为“登记本质上应为私法行为”。⁽⁵⁾由于对不动产登记行为的定性直接涉及规范登记行为的法律规范的性质及其未来不动产登记法的立法模式，同时还涉及到登记错误的法律救济途径及法律责任的性质与法律适用，因而，理论上有必要予以明确。

主张登记行为为私法行为系基于这样一些理由:首先，登记行为由当事人申请开始，而登记请求权属私权;其次，从登记所产生的效力看，登记行为是产生私法效果的行为，因此，登记并不是行政机关的权力;再次，从救济程序上看，因登记引起的诉讼均为向法院提起的私法之诉。因此，登记行为性质上应为私法行为无疑。“立法者应注意登记之私法属性及保护交易安全之功能，应摒弃批准式的行政行为观念，剥夺登记机关之行政特权，确立其为法律服务、为当事人服务的立场，这对中国真正登记制度的建立具有指导性意义。”⁽⁶⁾笔者认为，上述观点及理由均值得商榷。首先，我们讨论的是登记行为的性质而不是登记申请权的性质，而登记行为的性质并不是由当事人的申请权的性质所决定的;其次，登记行为虽然是针对不动产物权的变动而设定的，但是登记行为并不是赋予该物权的变动以私法效果，而是对该私法行为能否产生物权变动的法律效果进行确认，对不动产物权变动法律效力的确认权和赋予不动产物权变动的法律效力是两个不同的法律问题，如果立法上规定未经登记该物权变动无效，那么，该物权变动的法律效力是登记行为所赋予的，如果立法仅仅规定未经登记不发生法律效力，那么该登记行为仅仅是物权变动法律效果的生效要件，从我国《物权法》第9条的规定看，不动产物权的登记显然仅是不动产物权变动的生效要件。区分登记行为是赋予其法律效力还是其生效要件的法律意义还在于，如果法律效力是登记行为所赋予的，那么，若未经登记该物权的变动自始无效，法律上对该物权的变动不仅不予认可，而且还要求行为人应当将权利义务关系恢复到物权变动之前的状态，如果因此而给当事人造成损失的，由有过错的一方应承担赔偿责任，双方都有过错的，按照过错程度分担责任;如果仅是权利变动的生效要件，那么，该权利变动仍然是有效的，仅仅是没有生效，法律上允许当事人可以通过补办登记手续而使该物权的变动生效;再次，在司法救济程序中，凡因登记机关的登记行为引起的争议纠纷应当通过行政诉讼解决在我国立法及司法实践中均无争议，除不动产的登记外，婚姻登记、抚养登记、企业登记概莫能外。因此，将不动产的登记行为定性为私法行为在理论上是说不通的，也不符合我国的立法及司法实践，而将其定性为公法上的行政行为方符合登记行为的本质特性。

首先，不动产登记具有法定性和强制性。《物权法》第6条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”。这是物权法对不动产物权公示方式的规定，这一规定包含两层涵义:一是登记是不动产物权的设立和变动的法定方式，除登记之外的其他任何方式都不能作为不动产物权设立和变动的依据，这是不动产公示方式的法定性;二是不动产物权的设立和变动必须经过登记，这是法律对不动产物权公示方式的强制性要求。登记行为的法定性与强制性是公权力行为区别于私权利行为的重要属性。

其次，登记对不动产物权的设立、移转、变更和消灭的决定性。由于物权法将登记作为不动产物权公示的法定形式并实行不动产的强制登记，因此，作为强制登记的保证，《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。从这一规定看，登记对于不动产物权的设立和变动具有决定作用，即登记具有决定不动产物权变动能否生效的效力，或者说不动产物权变动的法律效力是基于登记才产生的。⁽⁷⁾在法律上，当事人权利的设立、变动依据该权利性质及对社会生活影响程度的不同而有不同的生效要求，有些权利经当事人的意思表示即可生效(如一般民事合同的生效)，有些权利以当事人的占有作为生效要件(如动产物权的设立和转让)，有些权利必须取得国家公权力机关的认可才能生效(如专利权、商标权)，有些权利特别是影响到社会公共利益的权利必须经过国家公权力机关的许可才能取得和生效(如采矿权、取水权、排污权)。不动产物权虽然是一种私权利，但由于其在社会生活中的基础性地位和作用，仅仅依靠当事人的意思自治尚不足以有效维护不动产物权的占有秩序和交易安全，因此，由国家公权力介入其间对物权的设立和变动进行认可成为必要，“所谓认可，是指当事人的法律行为非经国家同意不能成效地成立时，国家对之予以同意而完成其效力的公的意思表示而已”。⁽⁸⁾这种“公的意思表示”其实就是行政行为的一种，我国行政法上通常将其称之为行政确认行为，其确认权属于国家行政权的组成部分。⁽⁹⁾

再次，不动产的登记具有公定的法律效力(公定力)。在行政法上，行政行为的公定力被视为行政行为的效力之一，而且在行政行为的效力体系中居于基础性地位，是其他效力发生的基础和前提，⁽¹⁰⁾而公定力的涵义系指“行政机关本于职权所作之行政处分，在原则上均应受适法之推定，于未经依法变更或者有权机关加以撤销或宣告无效前，任何人均不得否定其效力，即系有强制他人承认其效力之谓”，⁽¹¹⁾有学者进一步指出，“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人推定为合法、有效而予尊重的法律效力……行政行为的这一法律效力是民事法律行为所不具有的”。⁽¹²⁾因此，行政行为的公定力是一种法律上预设的、推定的法律效力，即无论该行政行为是否合法有效，只要一经作出，都能被推定为合法有效而对整个社会产生拘束的力量。而作为不动产物权公示的法定形式，不动产物权之所以必须登记，就是为了取得公信的法律效力，“所谓公信效力是指，登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的人，即使后来证明该登记是错误，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果”。⁽¹³⁾因此，物权法上所谓物权登记的公信效力实质上也就是行政行为公定力在物权登记中的体现，是一种只有公权力行为才具有的法律效果。

由于不动产的物权登记行为属于行政行为，因此，规范不动产登记的法律应为公法性质的法律，我国不动产登记的立法应当注意从公法的角度特别是从行政程序的角度去进行不动产登记制度的设计。有人或许会有这样的疑问，不动产登记制度是物权法上的一项法律制度，而不动产登记法仅是这一制度的具体化和程序化(物权法与不动产登记法的关系应为实体法与程序法的关系)，物权法既为私法，那么，不动产登记法怎么会成为公法的呢?这一问题答案应是，物权法虽总体为私法，但并非其设定的所有制度均为私法制度，在私法中设定公法制度(私法公法化)这已成为私法立法的发展趋势，私法中之所以会出现公法制度或者出现公法与私法的结合，是因为“在经济生活上，因经济生活的自由放任主义发生变化，公法的要素在种种形态上随之而日益加强的结果，法律对于经济上之买卖的个人相互间的法律关系，已不单视之为个人间的关系，同时亦为个人与国家间的法;不单在请求保护时依司法权加以之保护，同时还把那义务看作公法上的义务，更进而依行政权去监督那义务的履行”。⁽¹⁴⁾实际上，在私法中设定公法制度或者出现公、私法结合规定的情形不仅仅在物权法中存在，在其他私法中亦普遍存在，如婚姻家庭法中的婚姻登记制度，公司法中的公司登记制度以及违反公司登记的行政处罚制度，产品质量法、消费者权益保护法中国家产品质量监督管理部门对产品质量的监督管理制度等无不属于公法制度。