不动产登记行为的可诉性问题

二、不动产登记行为的可诉性问题

关于不动产登记案件的司法审查，首先面临的问题就是能否将不动产登记纳入到行政诉讼的受案范围之中，即不动产登记案件是否符合《行政诉讼法》第12条所列举的情况。在司法实践中，这个问题似乎并没有引起过多的关注，一般的情况是:只要原告以不动产登记机关登记行为作为诉讼标的诉至法院，总能启动行政诉讼程序。而实际上，这一问题本身是值得探讨的。

(一)不动产登记机关的性质

不动产登记机关的确定，世界各国虽各有差异，但总体而言均可归为三类:一为作为法院系统隶属的登记机关，比如德国的不动产登记机关是土地登记局(Amtsgerricht als Grundbuchamt)，它在性质上属于各个司法管辖区的初级地方法院，登记官则为司法官(Rechtspfleger)。⁽⁵⁾瑞士则是直接由地方法院进行不动产登记。二为隶属于行政机关的登记机构。例如日本《不动产登记法》第8条规定:“登记事务，以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其支局、派出所为登记所，而予以掌管。”⁽⁶⁾又如英国不动产登记部门为土地登记局。第三种做法则是设立一个中立的事业性组织来负责登记，实行非官方的登记模式。例如《美国统一商法典》规定，各州的登记机关可以是政府机构，如州务卿办公室，也可以由一个私营机构来运行统一的登记系统。⁽⁷⁾

判断一个行为的法律属性，分析其由谁作出即使不具决定意义也是非常重要的。结合上述各国关于不动产登记机关之立法例不难发现，若采用德国模式，由于不动产登记局属于法院性质，故其进行的不动产登记行为乃司法行为，行为结果与法院的判决有同等效力，因不动产登记而产生的争议不必再起诉，应直接向上一级法院上诉。⁽⁸⁾而日本模式则无疑从作出主体角度肯定了不动产登记乃行政机关之行政行为属性，仍应归属于公法行为范畴。唯有第三种状态之非官方的登记模式，对其公私法行为意义之判定较为困难。

我国《物权法》第10条第2款规定:“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”该条款只是从原则上对不动产统一登记进行了宣示，并未明确哪个部门是不动产登记机构，我国至今也尚未制定《不动产登记法》，故其具体操作得从相关法律、法规中寻找。从现有的法律、法规中，不动产登记主要由不动产所在地的县级以上人民政府的相关不动产管理部门负责，例如土地管理部门对国有土地使用权、抵押权、农民集体土地所有权进行登记，其主要依据为《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《土地登记规则》等;房产管理部门对房屋所有权、抵押权登记，其主要依据《城市房地产管理法》、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》等;此外还有草原、林业、海洋主管部门对于相应使用权的登记。总体上说，我国目前采用的是对不动产由不同行政机关分散登记的制度。这种制度就决定了作出不动产登记行为的主体从根本性质上来说是国家行政机关，而具体落实到不同的个案，又是不同的行政主管部门，也就是说，如果不动产登记行为可以纳入行政诉讼中去，作为统一登记机关的立法背景下，被告是相对固定的，而作为我国现行的不动产登记体制而言，被告则会呈现多元性。

当然，以不动产登记机关的性质来推导不动产登记行为的性质其充分性是值得商榷的，不论登记机关是司法、行政抑或非官方组织，登记行为之性质均需作进一步之分析。

(二)不动产登记行为的性质

不动产登记作为一种法律行为，它实际上表达了两种不同性质的法律关系:一为作为物权变动双方私法意义上的物权行为所产生的权利义务关系;二为作为国家法定的不动产登记机关公法意义上的依相对人之申请而为登记行政行为所产生的权利义务关系。我们探讨不动产登记行为的性质也必须在这两个不同层面的法律关系中进行展开。

1.民法学者的争议——物权行为与公法行为

民法学者大多从物权变动角度出发，认为作为物权行为意义上的不动产登记行为主要解决的是物权变动的民事权利义务认定，故而更多扬其私法属性而抑其公法属性。

物权行为理论，源自德国民法学家萨维尼在其名著《现代罗马法体系》中所提出，而为德国民法所采纳。⁽⁹⁾在物权行为构成上，民法学者争议之焦点在于不动产之登记究竟属于物权行为的成立要件还是生效要件，而在此问题上的判定对于不动产登记行为之性质十分重要。德国学者Baur、Westermann、Lent-Schwab均肯定物权合意即可构成物权行为，登记或者交付为物权行为的生效要件。我国台湾地区学者王泽鉴亦持此种观点。而Rosenberg、Wolff-Raiser等德国学者则认为:“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动须以物权之合意与登记或交付相结合为要件。物权合意本身既尚不足引起物权变动，故非物权行为。”⁽¹⁰⁾在日本，虽然在立法上并未承认物权行为，但是学者三和一博与平井一雄也认为物权行为在内容上应由发生物权变动的意思与形式(登记与交付)相结合而构成。⁽¹¹⁾

笔者认为，若不动产登记为物权行为之成立要件，登记成为了物权行为之组成部分，则很难再将其归入公法行为范畴，即以一公法行为作为一民事法律行为的构成要件在逻辑上难以自圆其说，正如有学者指出:“不动产登记系公法上之行为，得否作为私法上法律行为之部分，似有研究余地。纵使此项登记系基于当事人申请，内容并由其决定，似难以因此使其成为私法上契约之构成部分。”⁽¹²⁾而若将不动产登记归于物权行为的生效要件，则至少在理论上将登记作为一种公法行为的法律事实导致了物权行为的生效，勉强还可以说通。故将不动产登记行为定性为公法行为并且作为物权行为的生效要件似乎更能和民法现有的相关理论相契合。

另一个分析不动产登记行为公私法属性的角度在于将登记行为视为由一系列行为构成的程序行为来分别定性。有学者将登记行为分解为当事人之登记申请和登记机关之登记许可，认为登记申请为私法行为，登记许可为公法行为。⁽¹³⁾也有学者将不动产登记分为启动程序、审查程序和决定程序三个环节，并且认为启动程序和审查程序属于公法意义上的程序行为，而决定程序属于行政行为。⁽¹⁴⁾

笔者认为就涉及诉讼标的的内容而言，法院势必对于不动产登记行为的各个环节作综合性审查，而于登记行为之定性而言，分解登记行为之各个环节似乎意义不大。例如认为登记申请为私法行为恰恰忽略了登记申请要真正有效得以登记机关受理为条件，若单独抽取申请人之申请，则似乎完全形式化与理论化了，因为申请本身并不能引起物权变动之实体效果，其却在程序上启动了作为不动产登记机关之登记行为，由此可见，即使分环节来分析登记行为，其公法行为的属性非但没有减弱，反而愈强。

最后，从不动产登记行为目的与功能角度来看，《物权法》第9条规定:“产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”已经明确了其能产生物权变动之保护私权功能，但是，作为公法视角下不动产登记行为或者出于税收规制之国家宏观调控目的抑或土地等自然资源信息收集整理之目的，其公益性也是不容抹煞的。有学者提出，不动产登记的主要功能是物权变动，故而其主要属性应是私法属性。⁽¹⁵⁾笔者认为，以功能之主次决定行为之法律属性本身就值得商榷，例如行政裁决，学界一般均认可其行政行为属性，但其功能恰恰是界分民事权利争议，若按前述学者之逻辑，行政裁决也当属私法行为?另外，对于不动产登记之功能能否不加论证即得出保护私权为主要，与公益相关的目的即为次要，值得思考。正如苏永钦先生在评价民事立法时曾指出:“立法者要处理的问题必须兼顾管制和自治……不能只从民事角度出发，也不能只从行政管理的角度出发，两者各有其独立意义，不能偏废却又相互为用。”⁽¹⁶⁾

2.公法学者的争议——行政确认、行政许可、准行政行为

公法学者在面对不动产登记之性质判断问题上，往往已经预设抑或当然地认可其为行政行为这一前提，余下的问题只是在争论作为公法意义上的不动产登记行为应当属于何种具体行政行为。

大多数学者认为，不动产登记行为属于行政确认行为。⁽¹⁷⁾通说认为，所谓行政确认是指行政主体证明和确定特定既存事实和法律关系的具体行政行为。⁽¹⁸⁾而不动产登记实际上属于登记主体确认已经存在的物权法律关系，并将之公示。此说与我国目前之《物权法》规定似乎并不十分契合。如前所述，《物权法》第9条之规定实际上在很大程度上肯定了我国采用登记要件主义，即不动产不经登记不发生物权效力，则此时，登记决定赋予了当事人以不动产物权，属于赋权行为，物权在登记之前并不存在，那么有何“确认”可言?笔者认为，在此种情况下，不动产登记倒与行政许可更为贴近，因为行政许可往往是赋予相对人以某种权利或者资格。至于《物权法》第129条规定的土地承包经营权、第158条规定的地役权等并没有采用登记要件主义，而是规定“未经登记，不得对抗善意第三人”。则在此类情况下的不动产登记行为方可认为属于行政确认，正如有学者将不动产登记分为设定登记与处分登记两类，在登记要件主义立法模式下取前者，而在登记对抗主义立法模式下取后者。⁽¹⁹⁾

也有学者认为不动产登记一类的行政登记既不属于行政确认又不属于行政许可等具体行政行为，应当归入准行政行为范畴，其主要理由是:“其一，登记行为不包含行政机关的意思表示，更没有为行政相对人直接设定行政法上的权利与义务;其二，尽管登记行为能够产生一定的效果，但这些效果的产生是基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示。”⁽²⁰⁾笔者认为此种观点在我国尚未承认准行政行为这一概念的前提之下提出，似乎实际意义不大。

3.可诉性评价

上述对于不动产登记行为性质上的分析，其实对于登记行为进行了两层剥离:其一，将登记行为从民事法律行为中剥离出来，形成公法行为之共识;其二，在公法行为中又将其依据《物权法》不同之规定分别归入行政许可与行政确认两种不同具体行政行为范畴。上述分析之核心价值就本文之论题而言在于确定不动产登记行为当属具体行政行为之一种，则将其归于《行政诉讼法》第12条所限定的行政诉讼受案范围似乎不再存在任何问题，即就不动产登记行为相对人提起行政诉讼存在理论根据。